LNG贸易合同中先决条件的设计思路
SHPGX导读：LNG买卖合同所涉项目的建设周期长、投资规模大，能否作出最终投资决策往往需要具备诸多条件，包括后续商业合同的签署和执行等，不可能一蹴而就，需要一个渐进推动的过程。先决调价机制就体现了这种行事思路，其目的是对决策流程中的风险进行管理和把关，而非限制。
LNG买卖合同所涉项目的建设周期长、投资规模大（气田和管线、液化厂、船舶、接收站以及用气项目的建设投资多在几十、上百亿美元），能否作出最终投资决策往往需要具备诸多条件，包括后续商业合同的签署和执行等，不可能一蹴而就，需要一个渐进推动的过程。先决调价机制就体现了这种行事思路，其目的是对决策流程中的风险进行管理和把关，而非限制。
合同成立离不开先决条件
大型商业合同关系的形成通常要走3个步骤：签约-生效-执行，各自匹配不同的外部和内部环境和条件。其中，签约和生效最为关键，其底层逻辑是渐进式决策的必要性和现实性，即在不同阶段不同条件下，相应地采取不同决策和动作。
合同法教科书将签约环节定义为合同的成立，与合同的生效是两个不同的概念，是渐进式决策在法律层面的体现。所谓合同成立，即买卖双方授权代表正式签署契约性文件，标志着双方彼此锁定对方，进入无条件排他性阶段，这是合同成立的意义。
排他性意味着什么？以某卖家为例，他的一条生产线产能是300万吨/年，而某买家签下200万吨/年的合同，则自签约之日起，卖方只能就剩下的100万吨/年产能来开展市场营销活动；同样，买家也不能再就同一200万吨/年的需求，向其他卖家争取供应。这个排他性承诺，是供需双方之间的重大约定，需要满足一定条件方可做出。合同成立，即签约，代表着渐进式决策流程的第一个重大决策点。
LNG销售与购买协议（LNGSPA），通常都会用一定篇幅来规定先决条件。笔者亲身经历的广东大鹏项目，SPA先决条件就有11项之多。LNG交易的链系特点鲜明，覆盖上中下游。在现货交易有限的情况下，LNG买卖通常是以长期合约的形式出现，在下定决心同对方确立排他性关系之前，需要看清楚从井口到灶头各个环节落实情况，一旦承诺，排他性可能持续十几年甚至二十几年。不过，如果等到所有条件都已经落实再去签约，恐怕任何项目都签不到了，因为必然有人承担风险签下有不确定性的合约。所以，签约时机，即进入排他阶段的时机，是风险与信心之间的平衡，信心基于当时已具备的条件，风险则体现在那些尚不具备但很有可能具备的条件上。
多年形成的最佳实践，是当然气资源基本落实、管线和液化厂工程研究完成所谓前端工程设计（FrontEndEngineeringDesign,即FEED）、船舶和运力意向落实以及接收站和外输管线项目工程研究完成、用气意向明确的情况下，产业链上各个项目所需的融资额度也已基本明确，并且各个意向银行给有关项目开发实体划定了融资条件边界的时候，如果双方认为上述研究结论以及意向符合自己对项目和交易在商业上的预期，买卖双方就具备了签署一份SPA的基础。如何做这个判断？大型商业合同流程中，有个尽职调查（duediligence）的流程，目的就是收集相关资料并作出判断。此外，在签订SPA之前，往往还可根据项目开发不同阶段和当事双方彼此信心，签署详尽程度不一的关键条款清单（TermSheet，TS）、和框架或原则协议（HeadsofAgreement，HOA），反映的也是在不同阶段，不同承诺的深度和程度。
满足先决条件促成合同生效
商务合同谈判前，需要考虑好哪些条件是用来支持合同成立的，哪些条件是用来管控合同效力的。即哪些条件必须在签约之前落实，哪些可以留到签约之后再花精力落实。通常情况下，那些为执行合同所必需的、但可留待合同签署后再予满足和落实的条件，即可列入先决条件清单，一旦满足，合同即发生法律约束效力。这就是先决条件的基本工作机制，判断是否满足体现的是渐进式决策的第二步。
判断哪些条件需要满足、是否满足，在合同成立（即签约）之前，是当事方内部流程，判断标准和决策边界是内部风控体系定义的，合同对方并不一定了解。这与合同生效阶段完全不同，合同生效事关对双方的约束效力，决定这个效力的先决条件必须作为合同条款的一部分在合同中明示，因此一项条件能否写进合同也必须征得对方同意。一旦某个事项作为先决条件列入合同，就意味着对方会同己方一起承担和接受这个条件是否得以满足的风险，以及一旦无法满足合同即告终止的后果。因此，先决条件的设置，需要结合自身的具体情况，还要获得对方的理解，甚至是直接参与和支持。
设置先决条件有两重基本考量：一是敦促一方或双方为合约顺利生效和后续执行创造必备的条件；二是虽经努力但仍无法满足的情况下，给一方或双方一个减损或全身而退的途径。
有没有因先决条件未满足而废掉的合约?有，但实例不多。努力达成协议、确立关系，就是为了把事情做成。即便先决条件一时得不到满足，双方都会尽力挽救，而非立即终止。因此，先决条件运作机制中，除约定哪些因素作为先决条件外，就是约定双方去推动条件得以满足流程和时间，以及不能满足情况如何处置，包括放弃条件以使合约直接生效这一通道；或者约定一段额外时间让相关方继续努力，但一般会设最后期限（Long-stopday），不会无限循环。这是渐进式决策的最后一步，决定合约的生与死。
渐进决策将合同关系分成两个阶段，目的是先进入排他阶段，提高交易可预见性；同时以先决条件作为最后把关手段，某种程度类似婚姻关系中的订婚和结婚。关系重大，必须谨慎。
案例分析——大鹏LNG项目
先决条件决定着已签署合约是否最终对双方产生法律约束力，一定要结合交易的具体情况，来相应设计先决条件的内容。来看效果差异比较大的两个例子。
广东大鹏LNG项目，是中国大陆第一个LNG接收站。如何利用当时有利的市场形势，实现国家政策目标是摆在所有项目参与单位面前的一道难题，所幸大鹏项目最终圆满解决了这道难题。这里就有先决条件条款恰当运用的功劳。但是后来开发的福建LNG项目，却因为没有处理好先决条件条款，为保全合同而在供气条件上作出让步。这些经验和教训都是值得总结的。
大鹏项目SPA有一条关于船运的先决条件，大意是：买方在某年某月某日之前以卖方可合理接受的形式和内容对用来运输本协议项下所需供应的液化天然气的LNG船的设计、建造、运营、拥有、融资和使用作出安排。
要完成国家交给的任务，在整个LNG产业链上，大鹏项目一定要与供应商合作。基于此判断，大鹏项目作出两个决策：一是明确中远/招商集团组成的联合体为主作为LNG的承运单位；二是在大鹏项目LNG资源采购招标中，将协助中方航运企业实现以中国造LNG船承运LNG作为一个报价条件，交由所有竞标单位报价。
大鹏项目收到的报价包括两部分，一是LNG供应条件；二是各个供应商报给中远/招商联合体关于在中国造船并实现中方为主承运的建议书。
当大鹏项目SPA在2002年10月18日签署的时候，协议文本中包含了上述关于船运的先决条件，但事实上，关于船运的一系列具体安排，当时只有中远/招商联合体愿意承运的承诺、供应商建议的概念和协助承诺，并没有任何具体协议文件到位。大鹏项目的运输方案，最终以一揽子3份重磅协议的形式，在SPA签约后的一年半内最终完成，使这一条件得到满足，SPA顺利生效。
与此形成鲜明对比的是福建项目。大鹏项目和福建项目先后开发，福建项目的SPA文本，是借大鹏项目招标成果走了近路。因此，在先决条件规定上，两份合约基本一样。
但两个项目的具体情况却不一样，大鹏项目的运输安排，一开始就捆绑了中远/招商的运输项目，接收站项目与运输项目在招标和谈判上同步；而福建项目，借用大鹏项目成果实现了弯道超车，在运输上并未同中远/招商项目同步，而是有另起炉灶的打算，因此失去了供应商就运输所做承诺。与其他包括电厂审批等进度迟缓的形势叠加，最后造成SPA生效条件迟迟不能得以满足，直至市场条件发生变化，给了供应商可乘之机，在合同中对价格机制做了颠覆性修改。
本文来源|石油商报
本文作者| 杨晓光
上海证券报，新华社主办，中国证监会法定披露证券市场信息媒体，创立于1991年，是新中国第一份提供权威金融证券专业资讯的全国性财经日报，现已形成涵盖报纸、网站、客户端、视频、微信、微博等平台的全媒体财经传媒矩阵。