生产销售中药雾化器属非法经营，公安部发布多起涉电子烟典型案件
编者按：公安部证券犯罪侦查局第二分局今天发布了几起涉及电子烟违法犯罪的案情分析，其中提到了一起关于中药雾化器案件的定性和分析。
一起来看看。
案例一：河南开封黄某等人非法经营案
2023年5月，河南省开封市公安局龙亭分局对黄某等人涉嫌非法经营罪立案侦查。经查，自2022年10月以来，以唐某为首的犯罪团伙在无烟草专卖许可证、明知国家禁止销售非烟草口味电子烟的情况下自行组装生产电子烟，以黄某为首的犯罪团伙将电子烟在网上销售，并利用隐瞒实际货物内容、更改名称和包装的手段将电子烟通过物流公司销往各地。该案共抓获嫌疑人75人，捣毁生产、仓储窝点60余个，查获各类成品电子烟5万余支、零配件10万余件、电子烟油1000余公斤、各类生产机器设备20余台，涉案金额达7000余万元。
目前，黄某、唐某等人因犯非法经营罪被开封市龙亭区人民法院依法刑事判决，其他涉案人员被依法追究刑事责任。
点评：无证生产和销售电子烟。
案例二：湖北十堰刘某等人非法经营案
2023年3月，湖北省十堰市公安局东岳分局对刘某等人涉嫌非法经营罪立案侦查。经查，2022年以来，刘某等人搭设电子烟地下生产、仓储窝点，通过互联网散布销售广告，将电子烟以“香水、化妆品”的名义进行销售，同时将涉案资金利用地下钱庄进行洗白。该案共抓获嫌疑人20人，捣毁生产加工和仓储窝点9处，查获各类果味电子烟（烟弹）、辅材配件36余万个，收缴伪劣卷烟1422条，扣押生产、加工机器34台，涉案金额逾亿元。
目前，案件已开庭审理。
点评：非法工厂生产果味电子烟。
案例三：四川眉山某新型“中药雾化器”类电子烟非法经营案
2023年11月，四川省眉山市公安局对赵某等人涉嫌非法经营罪立案侦查。经查，2021年以来，以赵某为首的犯罪团伙注册了6家医疗器械生产、销售关联企业，声称生产“口鼻给药器”“口鼻气雾给药器”医疗器械，但却实际组装外观、功能、工作原理与电子烟高度一致的具加热雾化功能、带有多种特征型口味雾化液的雾化器产品。根据烟草质量监督部门的鉴定，涉案相关产品不含烟碱及任何中药成分，属电子烟范畴。该团伙大批量制发虚假广告，宣称其产品可提高免疫力、改善睡眠质量以及辅助控烟、戒烟，尤其是通过制作时尚、炫酷视频和外形卡通、具有多种水果味的特殊产品诱导大量未成年在校学生吸食，性质极为恶劣。该案共捣毁生产销售窝点2处，查获生产设备40余台、一体式电子烟2.1万余个、烟弹5万余个、烟杆1.4万余支、雾化油料0.7吨及其他半成品、原材料若干。
目前，赵某等人因涉嫌非法经营罪已被检察机关依法批准逮捕，案件正在进一步办理中。
点评：中药雾化器属于非法经营。
法律分析
关于电子烟产品的认定
《电子烟管理办法》规定“电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等”，《<电子烟>强制性国家标准（GB41700-2022）》规定“电子烟是指用于产生气溶胶供人抽吸的电子传送系统”，烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件，烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吮吸、咀嚼或者鼻吸等的装置，雾化物是指可以被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质。上述案件中查获产品、零配件的工作原理符合《电子烟》强制性国家标准中关于电子烟的相关定义，经烟草质量检测部门鉴定，属于电子烟范畴，依法纳入国家烟草专卖品管理。
无证生产、批发、销售电子烟涉嫌非法经营罪的认定
国务院于2021年11月10日对《烟草专卖法实施条例》进行修订，专门增加第六十五条规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”明确了电子烟和传统卷烟的同等法律地位。根据《烟草专卖法》的规定，从事烟草制品的生产、批发、零售业务的企业或个人，应取得相应专卖许可证并经工商行政管理部门核准登记。即从事电子烟生产、批发、零售业务的企业或个人也应取得相应烟草专卖许可证。
国家烟草专卖局于2022年3月11日发布《电子烟管理办法》针对电子烟进行专项监管。根据《电子烟管理办法》相关规定：从事电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱等生产经营活动，从事电子烟批发、零售业务，应分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，并同时具备相应条件。依法取得相应许可证的企业及经营主体应当通过全国统一的电子烟交易管理平台进行交易。同时还规定：禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。
根据《刑法》第二百二十五条规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”属于非法经营行为。电子烟作为新型烟草制品，属于国家专营专卖品，嫌疑人在明知未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产、批发、零售许可证不得擅自生产、批发、销售电子烟的情况下，仍从事相关生产经营行为，其主观犯罪故意明显，涉案金额巨大，属于违反国家烟草专卖管理法律法规，应适用《刑法》第二百二十五条之规定，依法按照非法经营罪论处。
生产、销售不含烟碱的电子烟涉嫌非法经营罪的认定
《电子烟管理办法》将电子烟、雾化物、电子烟用烟碱及其他新型烟草制品等均纳入监管，明确规定“禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟”，将不含烟碱的电子烟产品也纳入监管范围。同时，有关国家标准也明确在我国上市交易的电子烟必须含有烟碱成分，且不可以是人工合成烟碱成分，行为人生产、销售不含烟碱的电子烟亦涉嫌非法经营罪。四川眉山市的案件中，经鉴定，赵某等人及相关企业生产的“中药雾化器”将“草本雾化液”雾化为气溶胶供人抽吸，不含烟碱和任何中药成分，各项零部件工作原理均符合《电子烟管理办法》的相关定义，属于电子烟。因此，其无证生产经营“中药雾化器”的行为涉嫌非法经营犯罪。
案件点评
为进一步加强电子烟等新型烟草制品的监管，规范市场秩序，促进电子烟产业治理法治化、规范化，2022年5月1日，国家烟草专卖局公布实施《电子烟管理办法》并设置过渡期至2022年10月1日起正式执行。办法明确规定从事电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱等生产经营与销售活动，应取得烟草专卖生产、批发及零售许可证，并禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。当前，电子烟行业存在无证生产经营等乱象，严重损害国家烟草专卖秩序，且非国标类电子烟对青少年有极大诱惑，吸食上瘾将严重威胁青少年身心健康。我国已出台相关的法律法规和监管政策，电子烟经营者必须依法购销，对消费者而言，电子烟同样有害健康，如需购买请务必选择官方产品，公安机关将对涉电子烟非法经营犯罪保持严打高压态势，阻断“黑市”流通渠道，保障电子烟行业健康发展。