涂龙科：从补充罪名角度——严格把握帮信罪认定标准
转自：上观新闻
本文刊载于2023年2月18日《检察日报》第03版：观点·案例
编者按
司法实践中，帮助信息网络犯罪活动案件呈快速增多之势，理论界和实务界对帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用还存在一定的不同认识，如本罪的主观明知、本罪与上游犯罪的共犯及与非法利用信息网络罪、诈骗罪之间的界分等，特别是在非典型“两卡”案中，如何对相似帮助行为准确定性亦存在一定困难。为准确把握本罪司法适用中的重点问题，有效惩治非典型“两卡”犯罪，本期“观点·案例”就上述问题邀请实务理论专家撰稿诠释，敬请关注。
基本案情
2021年6月，曾某在上游犯罪分子（未到案）要求下，以从事网络直播的名义，伙同他人（另案处理），向某电信公司申请办理了12个套餐，共60个固定电话号码，并约定“上家”每月支付其工资9000元以上，还可获得相应提成。后来，曾某在明知上家从事信息网络犯罪活动的情况下，仍按其要求安装了电话转换机。此后4天时间内，犯罪分子通过电话转换机作案30起，骗取金额达100余万元。案发后，曾某尚未实际获利。侦查机关对曾某以涉嫌诈骗罪立案，经某区检察院审查后认为，曾某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，有起诉必要。2021年12月3日，法院依法公开审理本案，曾某当庭表示认罪认罚。最终，法院采纳检察机关的量刑建议，以曾某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
研讨嘉宾：
喻海松最高人民法院研究室刑事处处长
涂龙科上海社会科学院法学研究所研究员
桑涛浙江省杭州市富阳区人民检察院检察长
【研讨问题】
1.厘清非典型“两卡”案的本质；
2.帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪竞合处断原则；
3.帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯认定问题；
4.帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分。
从补充罪名角度
——严格把握帮信罪认定标准
“立足于补充罪名的刑法定位来适用帮信罪，是处理该罪与相关罪名关系的妥当方式。”
——涂龙科
应当立足于补充罪名的刑法定位来适用帮信罪，即优先适用诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪等相关罪名，在不构成上述相关犯罪或者无法证实相关犯罪的情况下，才认定帮信罪。
本期“观点·案例”所研讨案例中，对曾某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，完全符合帮信罪的立法精神。本案的关键依据在于，曾某的上家没有到案，其与上家有无事先通谋、是否约定形成长期固定合作关系无法查清，无法认定为诈骗罪共犯；在不成立诈骗罪共犯的前提下，认定为帮信罪合乎立法原理。
2022年3月22日，《关于“断卡”行动中的有关法律适用问题的会议纪要》（下称《纪要》）中，首次以规范性文件的方式明确了帮信罪和相关犯罪的界分思路，即参加犯罪团伙或者与团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期共同实施犯罪行为的，以共犯论处；其他视行为手段和参与程度分别认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或帮信罪。该规定为区分帮信罪和相关犯罪提供了重要指导，成为当前司法实践中处理此类案件的基本依据。但是，《纪要》只限于涉“两卡”的犯罪认定。因此，如何一般性地区分帮信罪和相关犯罪，在理论上是一个亟待阐述清楚的问题。
刑法增设帮信罪的目的在于通过帮助行为正犯化的立法模式，将之前实践中难以处理的犯罪帮助行为直接作为正犯处罚，从而堵塞处罚漏洞。通过帮助行为正犯化，可以较好地解决在网络空间普遍存在的行为主体一对多、犯意流通单向性、主观明知不具体的情况下，提供帮助者的刑事责任归责问题。据此，帮信罪的规制对象包括以下两类：其一，行为在实体上不构成共犯，但确有处罚必要的。如在部分片面共犯的场合，由于我国刑法实体法上不处罚片面共犯，对于提供片面帮助并确有相当社会危害性的，可以适用帮信罪予以刑事处罚。其二，共同犯罪无法证实的。如本案中，在逻辑上曾某与上家可能事先有通谋，但是在法律上，由于上家未到案而无法证实，不能认定为共犯，此时可以对到案的帮助者以帮信罪论处。
笔者认为，应从帮信罪和相关犯罪的不同定位出发，实现对上述罪名之间进行理论上的一般性、整体性区分。帮信罪具有特定的规制对象，加之该罪三年以下有期徒刑、拘役的轻缓刑罚配置，该罪属于诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪等相关罪名的补充罪名。因此，应当立足于补充罪名的定位来适用帮信罪，即优先适用诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪等相关罪名，在不构成上述相关犯罪或者无法证实相关犯罪的情况下，才认定帮信罪。具体理由如下：
首先，帮信罪和其他犯罪并无本质上的区别。无论是从法益保护、犯罪手段还是从行为发生阶段等角度，都无法彻底、清晰地划定帮信罪和相关犯罪之间的界限。在法益保护上，帮助犯和实行犯侵犯的法益相同，很难加以区分。在行为发生阶段上，帮信罪和共犯都可以发生在事前和事中，帮信行为和掩饰、隐瞒犯罪所得行为同样可以发生在事后。行为手段上，相关几个罪名之间也无本质区别。如与上游网络犯罪相关联的转账、套现等支付结算行为，实质上是一种帮助行为，其行为手段相同。因此，从罪质上区分几个罪名的理论意图很难真正实现，反而可能使罪名之间的相互关系变得更加复杂。
其次，从罪质上区分此罪与彼罪的理论意图，确定不同罪名之间的位阶关系，明确帮信罪的补充定位，可以较为清晰地区分帮信罪和相关犯罪。帮信罪作为补充罪名，只有在行为不构成帮助犯或无法证实存在共同犯罪的情况下才适用，两者之间泾渭分明、界限清晰。有必要明确的是，在办案中要严格把握帮信罪的认定标准，对于无法认定为共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪的，不能一律以帮信罪论处。要防范帮信罪的不当扩张，避免沦为口袋罪。
再次，有利于实现罪责刑相适应。在有的场合，帮助犯的刑期和帮信罪的刑期差异较大，如网络上危害国家安全、危害公共安全等重罪的帮助犯，基于实行犯的严重罪责，即使是帮助犯也可能被判处较重的刑罚，但只要认定为帮信罪，刑罚就可能大幅减轻。因此，在适用过程中，构成共同犯罪的，就应当以帮助犯处罚；无法认定为共犯的，再依法认定为帮信罪，真正做到罚当其罪。明确帮信罪的补充罪名定位，还可以防止出现刑期倒挂现象。如实践中以行为人提供刷脸等验证服务作为认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的重要标准，由于网络犯罪涉及的金额通常都较大，动辄升格到该罪的三年以上有期徒刑的法定刑档次，造成下游犯罪被告人比诈骗、赌博等上游犯罪被告人刑期更重的倒挂现象。如果对帮信罪作为补充罪名加以适用，而不是机械地以某一具体行为手段来区分帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，就可以较好地避免刑期倒挂现象的出现。
（涂龙科，上海社会科学院法学研究所研究员）