邓峰：公司合规还是监管合规
编者按：
日前，中国行为法学会企业治理研究分会“2022年会·第五届中国企业治理高端论坛”在上海主会场并通过线上方式举行。本届论坛由同济大学法学院与中国行为法学会企业治理研究分会共同主办，同济大学经济法治研究中心承办，上海法培网络科技有限公司（WELEGAL法盟）协办，以“中国式现代化与公司法发展”为主题，聚焦企业公司法的变革与发展、公司金融与证券法治创新、诚信合规建设、数字经济发展与监管等重大议题，并以此为契机助力公司法的修改和企业治理的法律问题研究。
在征得大会嘉宾同意和确认后，现将嘉宾在大会上所作的发言进行校对编辑并汇总形成系列推送，以供广大同仁参阅。
作 者：邓峰
来 源：经济法治研究中心
非常高兴各位同仁，很高兴今天有机会然后跟大家交流。合规是现在比较热门的事情，今年虽然我们的公司法修订在热火朝天当中，但是国资委刚刚出台了一个中央企业的合规管理办法，是对以前的一个升级版。这个也是在公司法修订的过程当中的一个重要事情。公司法修订也好几年了，一直不能够特别积极的推进。那么我今天就报告一下对国资委的这个合规制度的检讨。
这个事情本身它反映了一个问题，究竟公司法和企业国有资产法的关系应该怎么来理解？国资委对公司法、合规的理解是什么？所以我今天给大家报告的题目其实和其他几位老师不大一样，就讲一个问题：现在的中央企业合规的管理办法，它究竟是一种公司还是一种监管的合规？
当然我觉得我的结论是比较明确的，所以今天的报告其实可以浓缩为一句话，现在的中央企业的合规管理办法是一个部门立法。在公司法，它是一种国资委的国有资产监管的合规，在这个里面，存在着一种对公司治理权力结构和行使方式的侵蚀。
在事后来评估一下一个法规的话，可以有两个判断：第一，它反映了国资委对于公司法的理解是不够到位的，对公司治理的尊重是不够的。第二，我认为这样的制度实施，在目前的公司治理权力结构下，会实际上障碍重重，非常难以有效得到实施。这是我今天报告的主要核心观点。
具体来说，现在所制定的中央企业合规管理办法，比较重大的一个变化是，确立了一套新的首席合规官。这样一个职位，是嵌入在这个办法同时规定了三层合规义务的职位划分基础上的。第一层，党委领导。第二层要设立一个合规委员会，在委员会里面可以与所谓的法制建设领导机构合署办公。第三层，有一个首席合规官。关于首席合规官，这个办法说的是结合实际设立首席合规官，不新增领导岗位和职数,由总法律顾问兼任。这实质设立了一个首席合规官来主导建立中央企业的合规管理制度。这样子的一个首席合规官，是原来的总法律顾问的升级。和日常的总法律顾问角色，负责日常的法律工作审核不同，现在的办法要求首席合规官要深度地介入到公司行使权力的各个层面。在这种情况下，有一种过度扩张了自己的部门派出人员的权力的倾向。在这种情况下，对照原有的公司治理的权力分配的时候，就会发生一些非常冲突的地方。
公司合规首先是要维护公司权力的正常行使。在这个意义上，公司合规有两个前提：第一，要求公司在存在着两权分离，第二，公司董事会整体负有合规的义务。合规的内容有两个层面，一个是要守法，另外一个是要从事有伦理的行为。无论是上述哪一个决策活动，都是一个在公司当中积极决策的角色。
在传统的公司治理当中，积极决策的具体权力主要是由两个人来完成的，日常的经营决策的积极权力，是由总裁或CEO来操作的，也就是总经理及其行政部门。公司的消极权力，比如说公司程式的看护者，是公司秘书。刚才我们一直都在讨论公司法的修改，在公司法的修改我也有一些建议，前些日子做了一次讲座，主要是讲新的公司法修订中应当引入公司秘书，把公司的积极权力和消极权力来分开。因此，合规决策，在过去，实际上是由董事会、总经理和公司秘书这么一个三元的结构来完成的。
董事会实际上在这里面处于一个中心。这个权力可以被理解为是一个督导系统的权力。董事会的权力应该是全面的、完整的，但又是可以向下授权的。具体的决策放给专门委员会、办公会、总裁或者CEO，或者如果是公司的消极权力的话，应当由公司秘书来进行完成。
在这种情况下，当现在的公司法没有公司秘书制度，然后通过这个规定增加了一个首席合规官。而首席合规官的角色设定是什么呢？这个规定是这样说的：在第十二条说，由总法律顾问兼任，但是要对企业主要负责人负责。主要负责人是谁呢？那当然属于其上级。但是到第十条，又规定，他是中央企业的主要负责人，作为推进法制建设的第一责任人。这当然表明了表述逻辑不清。
不过问题没有解决。在这个规定，第七条和第八条的规定中，第七条规定了党组应当发挥把方向管大局促落实的领导作用。第八条说是中央企业的董事会发挥定战略、做决策、防风险作用，第九条说经理层发挥谋经营、抓落实、强管理作用。当然我不知道为什么这两种语言能够写进法，这是另外一个问题，一种新的表达方式。结合前面的逻辑的话，首席合规官要向主要负责人负责，究竟是指谁？是不清楚的。
其实大家都知道，中央企业的党委书记应该是企业的主要负责人。按照现在的做法，这些公司应当由董事会进行负责和决策，在前面有一个党委会提出建议，然后到董事会来做一个正式的决策。合规的权力应该是归属于董事会的。但是现在突然出现了一个首席合规官，他要向主要负责人去负责。那么这就回到了我们公司法上所讨论的最重要的问题：首席合规官是在哪个制度下去操作？是在法人制度下吗？主要负责人是指的法定代表人吗？这是一种可能性。在法人制度下有法定代表人，法定代表人实际上对内、对外、对监管部门，属于第一责任人。在这种情况下，用首席合规官向法定代表人负责吗？实际上就会架空董事会制度。是在公司法下来进行操作吗？那为什么还要去设首席合规官呢？连总经理的权限都是由董事会来进行制定的，何况首席合规官一个副总呢？中央企业最上级一级企业通常都是有限责任公司，可以不可以按照公司法更改、变通这个制度和职权设计？所以在这种情况下，首席合规官的设立，有一个和公司法的紧张关系问题。
现在这个规则中的首席合规官，其实主要是出于国有资产监管的需要。如果出于国有资产监管的需要，可以这样倒过来问：从93年开始进行国有企业资产监管，国资委（之前是国资局）不断地制定了各种各样的规则，层层加码地制定了各种各样子的一些具体细则。我可以在PPT中给大家展示一下，之前国资委所制定的各种各样子的这些规则。在我们一个合作出版的书《混改下一步：新时代混合所有制改革的新思路》里面，我负责的这部分，就列举了写作当时，之前国资委所制定的法律法规和公司法之间的冲突问题。其中列举了非常多的冲突，并且是一个非常不完全的整理。就这样也能看出国资监管规则对公司治理的侵蚀的。所以，这是一个老毛病了。那么这个老毛病，就是说在这个公司合规首席合规官的设置上就又犯了，为什么呢？已经出台了重重的规则都解决不了国有资产流失，那为什么仍然在这种道路上继续？
这个规定反映出没有正确理解为什么会出现合规？是因为公司治理当中谈合规，第一个，要求公司是两权分离的，第二个，要求公司有非常清晰的纵向分权和横向分权，第三，要求有非常明确的集体决策。第四，公司的日常行为，应当按照书面的规则来进行，来运营，只有在这4个条件得到明确的前提下，才能够来谈合规。在这种情况下的合规，其内涵和要做的具体工作是什么？比如说现在的规定中所说的第十三条，里面所列举的14条工作内容，实际上大部分工作都是可以交给董事会下面的审计委员会来负责的。为什么还需要来重复地搞一个合规，去切割权力呢？从事过审计工作，看过审计报告的，参与实际公司运营的人都是了解的，审计工作实际上就是去看合规的问题。说白了现在的第14条的工作内容，一个外部的审计机构就可以来进行完成这些评估。聘请的这些外部审计机构都会提出相应的公司治理改进建议。这些建议实际上就是反映了公司运营系统当中的各种风险。
同时，这个规定，也反映出另外一个层面的错误理解：其中规定的合规，是一个积极权力的合规，还是一个消极权力的合规？以前的总法律顾问只局限于法律事务，你可以说它是一个合法、合章程性的合规，类似消极合规。但是现在变成了首席合规官，然后要向企业主要负责人负责，这个角色所行使的权力，就会涉及到系统设计和日常运行方面，就会和积极决策相冲突、相重合。首席合规官的边界在哪里呢？
如果看一下我们过去的国有企业几十年的历史，将这个规定的思路和过去的经验来对比的话，制定这个规定忘记了我们国有企业的管理传统和经验。中国在五六十年代的时候，曾经为了强调合规，为了加强纪律——事实上英国在原理上也是采用这种模式的，会强化总会计师的职权。总会计师实行一支笔制度，是我们熟知的。其实，美国有争议的SOX法案也是采用了这个思路。还有一些国家，一些跨国公司的实践中，所谓的首席合规官，其实是一个不管部长，不行使具体权力，是去发现问题的。为什么？因为跨国企业，有不同的文化，不同的制度，公司内部就是一个联合国，会不会冲突？当然会，所以需要有一个合规官。这个合规官的设立，其实是一个伦理合规官。他要去考察公司在缅甸和泰国的实践和在国内的实践是不是能够自圆其说的，每个地方是不是应该有不同的特点。这些才是你合规官应该要做的事情。另外，在我国，证券公司是比较早的设置合规总监的。证券公司里面它的合规总监通常是要负责战略部门、负责监管领导战略部门，领导董事会秘书，领导审计部门以及领导法律部门，这是一个比较通常的合规官角色的理解。为什么国资委对这些经验视而不见呢？现在中央企业的合规管理办法漫无边际。在这种情况下，这实际上是一种重新用一种监管方式去替代了公司治理。
国资委作出出资人代表，然后要来行使出资人权利。但是因为它不出钱，实际上并不能够真正行使出资人的权利。设立企业的实际出资都是由各级政府，或者说国有公司层面再投资形成的，国资委只能是去进行监督。在监督的时候，提出了政企分离作为国资委存在的依据。但是，现在做的这些工作，是和政企分离是矛盾的，是背离改革初衷的。
国有资产改革在93年的时候是用公司法作为工具的，那么这个时候出台也是有问题的。最高院本来也在制定新的公司法司法解释，但是最高院在等公司法修订完成；市场监督总局在等公司法修订完成。国资委不等公司法修订完成，就出了这样一个中央企业的合规管理办法，表明了一种将来把自己和公司法分离的一种模式吗？当然，如果采用和公司法脱钩的模式，理论上我当然是同意的。但是在没有实现这个模式之前，国资的监管应该服从于公司法，而不是要去超越它。