借款合同履行使用银行本票生效吗？——兼议银行借贷与民间借贷合同的性质差异
最近有个律所的老校友，拿来一个有套路贷犯罪嫌疑的民间借贷合同6700万元纠纷案件的生效判决书，请我提点专业意见和看法，经仔细查阅了该案件的民事审判一审，再一审、二审和再审的判决书、裁定书全文，以及相关票据流转和转账证据。发现了一个当事人律师都忽视了，法官错误判决的大问题，即借款合同的标的物唯一性和民间借贷实践合同性质的特殊性，导致该案民间借款合同生效的错误认识，造成冤假错案，下面一一展开。
一
借款合同的标的物是货币，票据和其他有价证券不能替代
无论是银行借贷还是民间借贷，在借款合同的标的物上都是相同的，那就是货币资金，或称“钱款”，除了人民币外，还有外国可流通货币。其他的非货币有价证券，或贵重金属的黄金和白银都不能替代，否则就不是融资合同，而是融券（注：票据亦被称为“公共有价证券”）或实物借用合同。因此即期的银行本票、支票或远期的银行承兑汇票，或黄金、股票、债券都不能替代借款合同标的物—货币资金履行的唯一性。而货币资金的外在表现形式是现金或转账货币。
查该案的格式借款合同的第一条第1.2款，“借款标的物为人民币”；第二条第2.1款，明确：“甲方应将合本同项下借款发放至乙方账户，-”，即此借贷双方共同约定的标的物是人民币，不是融券或融票，且标的物--资金的出借方必须发放至借款人乙方账户，而不是使用银行本票，通过背书交付方式放贷。因此按照合同约定，借款合同的出借甲方实际是没有履行完毕自己的合同资金出借义务。
然而法官认为：双方之间在借款合同上签字盖章，出借方个人两天内先后向银行申请签发了5张银行本票，共计6700万元，交给借方某公司在票据背面上盖章，即履行了出借义务，借款人出具了借条，还提供了四个自然人和一家企业的担保，认定借款合同成立。尽管借款方多次在法庭上坚持说，借款合同是受人欺骗订立，出借人仅有1500万元借来的资金，作为保证金，向银行申请了1500万元一张银行本票，然后通过本票背书，委托银行入账和网上汇款给第三人后循环五次发生申请银行本票合计6700万元的银行流水，但借款资金一分钱也没有到达借款人的账户。
可是法官认定：出借方原告提供的证据足以说明出借方履行了借款合同出借义务，银行本票上的背书章是借款人某公司的，公司应当到期归还借款，并支付约定的利息和逾期违约金，以及实现债权的律师等费用。
笔者则认为，既然是借款合同，双方约定的义务是资金出借，出借人甲方应当将资金汇到借款人的公司账户上，才构成合同义务的履行，否则借款合同不生效。那么使用支付工具-银行本票来替代汇款的话，只有当银行本票上的金额，经过汇兑或委托银行托收后，资金汇到借款人的银行账户，借款合同才成立。不仅银行贷款都是这样直接划账，本人是金融法学的教授，从来没有见过银行放贷使用银行本票的，就是民间借贷也必须将出借资金划款到借款人银行账户上。
因为票据毕竟不是货币，票据可能有付款人拒付，出票不符合规范、背书瑕疵无效等风险，且从这五张票据流转的实际银行凭证来看，显然出借人的资金没有进入借款人银行账户，而是进了与本借款合同无关的票据后手的中国光大银行账户。因此本案被告即使在出票人交付的银行本票上盖章，法官也不能认定该借款合同的生效。同样因为出借人没有履行自己的货币到账的义务，因此即使借款人在表明资金已经到账的所谓“借据”上签字和担保合同的签订，因借款合同不成立，这些借款合同的从合同和合同成立的所谓证据都无效。
二
银行本票背书不等于货币资金到账，出借义务没有履行
然而也有律师对此有不同看法，认为借款合同形式上双方有签字盖章，那么该合同已经成立，出借人没有履行汇款到账（注：货币资金有现金和转账两种交付方式，但6700万元资金在现实生活中不可能现金交付），只是合同违约，不是合同不生效。
其次，买卖合同和债的履行，都可以使用银行本票，乃至远期的银行承兑汇票支付，银行本票的特点就是“票到钱到”，且借款方公司在银行本票背面盖上了背书章，所以法官根据该背书章和借据、借款人部分还款等书证，判决借款合同成立是正确的。
讲到这里，笔者就要拿合同法原理来说理了，合同分类上有诺诚合同和实践合同区别，银行借贷合同是诺诚合同，根据《商业银行法》和“贷款通则”，银行借款合同借贷双方意思表示一致，合同即成立，借款人提供了相应材料后，银行借口资金紧张等情况迟延放贷，就是违约，必须承担合同违约的法律责任。而民间借贷合同在民法上属于实践合同，双方意思表示一致，还必须有出借人的先履行，合同才成立，即只要出借人不放贷，借款合同就永不生效，出借人的口头承诺或借款协议就是空谈或等同于一张废纸。
至于银行本票的“票到钱到”特性，只是说这个票据支付结算工具是即期票据可以即期支付的，银行是该本票的出票人，又有申请人100%的开票保证金，银行是可以信赖的出票人和票据付款人，但不等于银行本票就没有出票瑕疵，背书无效，持票人重大过失等问题，可能导致本票不能被其他银行付款或退票的风险。即票到不一定就是钱到，票据背书也有无效背书和无转让效力的委托收款背书和出质等背书，票据已经交付或委托银行收款，票据上的金额也不一定能到账。
其次本案的被告在银行本票上的背书，却没有收到本票和本票的资金，而是被持票人原告，让被告拿出背书章，直接交他人，让他人直接将背书章和票据拿走，去银行兑付入账。从票据法原理来说，出票人必须将票据交付到收款人处，收款人在票据背面盖章后，必须写上被背书人名称，交付给后手被背书人，票据的出票行为和背书行为才产生票据法的后果。
而且票据法的票据交付和借贷法律关系的钱到，还是有差别的，即票据交付不等于钱到，本案的出借人改变了出借的标的物，使用银行本票工具，但必须实际钱到借款人的账上，才是借款合同的生效，否则即使被告的公章出现在票据背书上，只能理解票据的背书关系生效，而不是借款合同的生效。
所以法官将被告在票据上的背书，理解为借款合同的票到钱到，属于偷换概念，认识错误。因为民间借款合同是实践合同，因此出借的货币资金钱不到账，借款合同不生效，所以合同的出借资金的所谓借据亦无效。
三
银行本票背书后被他人还贷，不当然构成借款合同的生效
属于民间高利贷团伙成员的该合同的出借人，他们为了让这个虚假的6700万元借款合同生效，想尽了一切办法，精心设计了证据链，试图让法官和被告律师都无法否认合同的有效性。他们在借款合同的所谓履行期间，又利用支付工具的银行本票做背书文章。他们先让被告汇款出借给第三方关系人两个公司1400万元，几天后又分别向银行申请了600万元和800万元的两张银行本票，然后拿两张收款人为被告公司的银行本票，交被告盖背书章，又是盖完章就拿走直接交原告，接着原告就将银行本票介入自己银行账户。再将银行本票的背书和入账流水作为证据向法院提交，以证明被告已经向他支付1400万元还款，所以借款合同诉讼还款本金减为5300万元。法官看到借款合同有借据和银行本票背书，再加上有银行本票背书和入账的还款证明，认为证据链形成，所以一审判决原告胜诉，判决被告支付5300万元本金，利息和逾期的高额违约金以及律师费，二审维持原判，上海市高院再审驳回。
这里暂不说该案件具有套路贷犯罪的疑点，就这银行本票背书的还款证据，笔者的观点是这样的。首先该借款合同因为标的错误，资金没有到达借款人的账户不成立，虽然6700万元银行本票有被告的背书，但因为本票资金没有介入借款人的账户，借款合同没有生效，因此与借款合同相关的借据，保证合同皆不生效。
就原告方精心布置的被告还款的证据来说，即使有被告在银行本票上的背书，甚至已经介入了原告账户，原告自认是被告的借款后的还款证据，也是无效的。因为根据民法的基本原理，借款合同不生效，将导致之后的所有与借款合同相关的行为，哪怕是被告的主动还款行为也皆无效。
其次本案的借贷双都有银行账户，出借本金和还贷都可以直接走账，这样更快更安全，既不要花费银行本票手续费，也不用交付等额的保证金，出借人为何不用转账，却舍近求远，舍快求满，舍免费求花费，选用银行本票来出借资金和还贷呢？其中是否有诈，笔者相信在本案涉及的刑事犯罪立案侦查后，一定会水落石出暴露出真相的。
即如果本案的假合同，垒高借款本金和虚假诉讼等情节构成高利贷团伙套路贷犯罪的话，那么即使是出借资金到了被犯罪嫌疑人控制的被害人银行账户，最后也会被刑事法庭认定为借款合同无效。
民事案件借款合同的认定和判决，关键是合同的标的物是否汇到借款人的银行账户，套路贷等刑事案件则不管出借资金是否到账，主要看犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪的主客观条件和刑法规定。所以笔者的观点，就本案的还款证据来说，第三方关系人持有的银行本票，经被告背书后被他人还贷，即使原告出借人自认，也不当然构成借款合同的生效。