发布违法广告 湖南华恩宝康实业有限公司被罚款5.6万元
中国质量新闻网讯4月19日，长沙市市场监督管理局网站发布行政处罚决定书（长市监处罚〔2022〕Q230号），涉及湖南华恩宝康实业有限公司。
当事人：湖南华恩宝康实业有限公司
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码（注册号）：914301000622291696
住所（住址）：长沙高新开发区麓景路66号7楼
法定代表人（负责人、经营者）：徐明
身份证（其他有效证件）号码：*******
2021年11月23日，本局收到《湖南市场监管投诉举报平台举报单》（编号：21430100002021112302392991）及相关材料，反映湖南华恩宝康实业有限公司自建网站（http://huaenglobal.com/）有违反法律规定的情形，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第十一条及第十二条的规定。2021年12月2日，本局对当事人湖南华恩宝康实业有限公司立案调查。
2021年12月3日、2022年1月7日、1月21日当事人授权委托人李**到本局接受调查询问，确认本案证据并提交相关资料。2022年3月2日，因本案案情较复杂，依据《市场监督管理行政处罚程序》第六十四条规定，本局决定将案件办理期限延长三十日，并告知当事人。
本案未采取行政强制措施。
经查，本案当事人在其自建网站（http://huaenglobal.com/）主要以文字、图片的形式对相关产品直接或者间接地推销。当事人在自建网站首页中展示“CELLLAVIE细胞裂解液”产品并使用“干细胞生美抗衰、干细胞医美抗衰、干细胞抗衰技术”宣传语句，且标注有当事人获取有“国家高新技术企业、专利生产工艺、多项技术研发专利成果”语句，并引证“MTT检测实验原理”相关数据以增强自身产品宣传效果。
经核实当事人宣传“CELLLAVIE细胞裂解液”产品样品的实物，该产品外包装标注产品名称为“光子冷凝胶”，产品标注功效为“与治疗设备配合使用，起隔热和导光的作用，防止皮肤烫伤，缓解疼痛”。该产品生产方为“广州秉科医药科技有限公司”，产品备案凭证编号为“粤穗械备20190085号”，属于曾备案的一类医疗器械，现已停止生产及销售。当事人发布该产品广告时未获取相关广告审查批准证明。
另查明，截至2022年1月，本局在国家知识产权局网站（http://pss-system.cnipa.gov.cn/sipopublicsearch/portal/app/home/declare.jsp）未检索到当事人曾申请、获取相关专利方法记录，经调查当事人亦承认未获取有“国家高新技术企业、专利生产工艺、多项技术研发专利成果”相关专利方法资质；截至2021年6月30日，国家卫生健康委综合监督局及国家市场监督管理总局广告监督管理司均明确“目前在卫生健康部门备案的干细胞临床研究中无干细胞在抗衰、抗癌、美容方面的研究”，经调查当事人亦承认未获取相关“干细胞生美抗衰、干细胞医美抗衰、干细胞抗衰技术”方法备案及获准；当事人自行引证的“MTT检测实验原理”相关数据为其他机构内部数据资料，在对外广告使用数据引证内容时未表明出处。
再查，本案涉案网站的广告发布时间自2020年7月20日当事人与受托方湖南可及视界网络科技有限公司签订《网络运营合作协议》之后，至2022年1月14日本局核查时当事人自行整改。涉案广告发布费用计算为28000元。
上述事实，主要有以下证据证明：
1、《湖南市场监管投诉举报平台举报单》（编号：21430100002021112302392991）及举报材料1份，证明本案来源；
2、当事人营业执照复印件、法定代表人身份证复印件资料各1份，证明当事人的主体资质合法；
3、经当事人授权委托人确认的当事人自建网站页面（http://huaenglobal.com/）相关取证截图9张，证明本局依法对当事人发布广告进行核实查证情况；
4、《询问调查笔录》3份，查证当事人企业网银客户端查证支付情况网页截图及查证支付情况视频刻录光盘各1份，证明本局依法对当事人发布违法广告行为的调查情况；
5、《网络运营合作协议》复印件及当事人实际支付的首笔广告费用凭证打印件各1份，证明当事人涉案广告制作发布费用情况；
6、国家市场监督管理总局广告监督管理司函《关于加强干细胞广告监管的工作提示》、国家卫生健康委综合监管局函《国家卫生健康委监督局关于商请提供相关意见的复函》扫描件各1份、“光子冷凝胶”产品实物图像11张，表明本局对当事人涉案广告产品进行核实调查情况；
7、当事人提交专家简历资料及相关获评荣誉情况复印件1份、“关于开展‘脐带间充质干细胞抗衰技术与应用’研究的合作协议”复印件1份、广州秉科医药科技有限公司营业执照及一类医疗器械生产备案凭证复印件各1份、《MTT检测实验报告》内部资料打印件1份、情况说明2份，表明本局对当事人涉案广告内容进行核实调查情况；
8、当事人提交的自建网站整改页面截图1份，证明本案调查期间当事人对自建网站涉案广告进行整改。
上述证据材料系依照法定程序收集，证据真实、合法，与当事人的违法行为有直接关联。
本局认为，本案当事人通过自建网站（http://huaenglobal.com/）直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，委托他人发布广告，符合《中华人民共和国广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”所指，为涉案广告的广告主。
当事人在对产品进行广告宣传时有4项违法行为：
1、当事人发布“光子冷凝胶”（备案的一类医疗器械）产品广告时，使用“干细胞生美抗衰、干细胞医美抗衰、干细胞抗衰技术”宣传语句且虚构当事人获取有“国家高新技术企业”资质，与产品包装标注的“与治疗设备配合使用，起隔热和导光的作用，防止皮肤烫伤，缓解疼痛”实际用途、效果不符。该行为违反《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”规定，符合《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：…（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；…”所指的虚假广告。当事人在发布虚假广告应当依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”规定予以处罚。
2、当事人在涉案广告中引证“MTT检测实验原理”相关数据以增强自身产品宣传效果且未表明出处。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”之规定，应当依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第二项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：…；（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；…”规定予以处罚。
3、当事人未获取广告审查批准发布一类医疗器械“光子冷凝胶”产品广告。该行为违反《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二条第二款“未经审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告”之规定，依据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十六条第（一）项“有下列情形之一的，按照《中华人民共和国广告法》第五十八条处罚：（一）违反本办法第二条第二款规定，未经审查发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告；”。故对当事人应当依据《中华人民共和国广告法》第五十八条：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的”规定进行处罚。
4、当事人未申报、获取相关专利方法，但在涉案广告中对外宣传产品及自身拥有“专利生产工艺、多项技术研发专利成果”。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第十二条第二款“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权”，应当依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第三项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：…；（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；…”规定予以行政处罚。
本案具有如下裁量情节：本案中，当事人有积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料情节，有停止发布涉案广告并积极自行整改的行为。涉案广告发布期间亦未接到产品造成危害后果的情况报告。当事人的以上情节、行为符合《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行》第十四条第（一）项“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；…”规定。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”之规定，参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第四章“广告监督管理”的裁量基准条款，对本案当事人发布违法广告的行为择一重者处罚，即对当事人发布虚假广告行为予以处罚。依据裁量基准，发布虚假广告，广告费用5万元以下的，责令广告主停止发布、在相应范围内消除影响，并处以广告费用3倍以上4倍以下的罚款。经综合裁量，本局拟对当事人处以广告费用的3.5倍罚款，即98000元。
2022年2月25日，本局向当事人送达了《长沙市市场监督管理局行政处罚告知书》（长市监罚告〔2022〕Q230号），当事人于2022年3月4日提出听证申请，本局于2022年3月22日举行听证。
听证过程中,当事人提出如下陈述申辩理由：1.本案对网站页面展示的相关内容不应认定为广告。2.本案对广告费用认定不合理。3.关于“干细胞抗衰”相关用语的事实认定，当事人不存在主观过错，且有主动要求被委托方整改的事实。4.关于样品实物的事实认定，是网站建设受委托方未能及时更新产品信息导致的，当事人不存在主观过错。5.关于国家高新技术企业、专利等事实的认定，当事人提供的内部数据均为真实数据，且图片本身明确标明出处。6.关于涉案广告发布时间的认定不符合当事人与被委托方签订的协议事实。听证目的为希望能免予行政处罚。
听证后，本局对本案再次进行审核，并依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十条第一款第(二)项“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的下列案件，在市场监督管理部门负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；”以及第六十条第二款：“对本规定第五十条第一款规定的案件，拟给予行政处罚的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定”规定，本案办案机构提出的处罚建议和听证意见报请本局重大案件讨论会集体讨论决定。
经本局重大案件讨论会集体讨论决定，本案违法事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、程序合法，内容恰当，当事人听证的陈述申辩理由不能成立。但综合考虑案情及当事人实际情况，酌情减轻处罚。
综上，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，本局责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并决定处罚如下：
处广告费用的2倍罚款(56000元)。
以上罚款计人民币伍万陆仟元整（56000元）。
当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至指定银行的长沙市非税收入汇缴结算户。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局可每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。
如当事人不服本行政处罚决定，可在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向长沙市人民政府申请行政复议；也可在六个月内依法向长沙铁路运输法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。
长沙市市场监督管理局
2022年4月11日