21说案丨资管计划管理人责任案件前沿观察：违约产品未清算，投资者损失怎么判？
南方财经全媒体记者杨希北京报道
“资管新规”开启了大资管行业发展的新时代，随着《九民纪要》出台，资管产品违约后的争议解决也呈现新变化。打破刚兑、加强投资者适当性管理、遏制通道业务、切实履行受托管理职责……《九民纪要》中的多个条款都对“资管新规”做出了具体回应。
近期裁判文书网和司法机关公布的一些典型案例中，管理人的行为被置于放大镜下，与合同约定和监管指引一一对照，并由法院或者监管机构判定哪些属于无须承担责任的轻微瑕疵，哪些属于需要承担责任的重大过错。
北京卓纬律师事务所争议解决部执行主任胡宇翔对记者表示，在管理人的责任认定中，金融监管与司法裁判正在趋同。
胡宇翔表示，在资管新规出台前，法院在审判过程中对金融监管文件的参考程度并不强，但目前从案例的梳理和观察可以看出，金融监管制度对司法政策和司法裁判的影响越来越重，法院对案件中管理人是否涉及行政处罚也越来越关注。胡宇翔总结，复盘多例涉管理人责任案件，一些前沿热点问题值得行业关注，譬如产品清算与损失确定，以及保底刚兑的效力与法律后果。
产品未清算，损失怎么定？
在资管计划违约案件中，投资人的首要目的就是追偿。但资管计划清算过程漫长，往往出现法院审理时尚未清算完毕的现象。那么资管计划未清算完毕时，能否提早确定投资人损失范围？
胡宇翔表示，从已有判例来看，部分观点认为，若清算尚未完成，则损失是否发生以及损失情况如何均无法确定，应驳回投资人要求赔偿的诉讼请求；同时也有部分观点认为，即使产品尚未进行清算或未清算完毕，若产品到期投资人未获得兑付则实际损失已经产生，法院可先行作出判决。实践中，后一观点目前越来越多地被法院采纳。
胡宇翔从诸多先行判决的案例中总结出以下4种判决方式：
第一种是产品尚未完成清算，实际损失不确定，但因违反适当性义务而应承担的赔偿责任范围已可确定的，直接判决管理人（管理人）在判决生效后赔偿。如上海金融法院作出的（2020）沪74民终1045号民事判决中，新耒基金作为基金管理人，在募集和管理系争基金产品过程中未能恪尽职守、履行谨慎勤勉义务，委托无基金销售资质的机构募集基金，未按合同约定的投资范围管理和使用基金财产，未按规定履行信息披露义务，未按规定保持相关资料，在基金合同终止后未及时组织清算并按顺序向基金投资人分配收益，行为构成重大违约，被判罚赔偿投资人本息。
第二种是直接判决管理人（管理人）在判决生效后赔偿损失，并释明若投资者在后续清算过程中获得清偿，应在赔偿款中扣除。这一情形的典型案例为投资人曹某与钜洲公司、钜派集团的委托理财合同纠纷案。钜洲公司因未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务而败诉，钜派集团承担连带赔偿责任。此后，钜洲公司、钜派集团上诉称，在基金清算未完成的情况下，曹某的损失未实际发生，不具备索赔的前提。法院认为，基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，可以依法认定损失，因而维持原判。
第三种是直接判决管理人（管理人）在判决生效后赔偿损失，并释明管理人（管理人）在赔偿后取得对应投资份额。譬如，金色木棉公司因未充分履行对案涉基金项目的尽职调查，未对融资人设立及经营情况进行审慎调查，未对基金项目投资风险信息进行全面、充分的揭示等原因败诉。法院判罚金色木棉公司应向投资人莫某赔偿损失。法院判令金色木棉公司以自有财产向投资人莫某赔偿投资本息损失后，莫某所持有的对应基金投资份额归金色木棉公司所有。
第四种是先行判决管理人（管理人）在清算后损失确定的基础上，承担赔偿责任。如在上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初10860号判决中，法院直接判令被告联储证券对投资人袁某就《联储证券聚诚15号集合资产管理计划资产管理合同》项下“联储证券聚诚15号集合资产管理计划”经清算后未兑付的损失在本金300万元的范围内承担20%的补充赔偿责任。
保底刚兑法院怎么判？
打破刚性兑付是“资管新规”的核心要旨之一。实践中，保底刚兑的情形并不少见，且形式多种多样。
胡宇翔表示，“资管新规”认定的刚兑情形与法院认定的刚兑情形有一定区别。法院认定的一般是事先的刚兑，比如投资还未发生或风险还未发生时，管理人做出保本承诺会被司法认定为刚兑，但风险发生后的赔偿行为一般不被认定为刚兑。
“资管新规”后，《九民纪要》明确，保底或者刚兑条款无效：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的管理人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求管理人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
远期回购协议是实践中刚兑的主要形式。胡宇翔表示，“资管新规”出台、特别是《九民纪要》后，司法实践逐渐开始关注保底刚兑问题，现在这类协议更多地被法院认定为无效。胡宇翔总结，关于涉及远期回购协议的交易模式是否被认定为保底刚兑，从法院判例看，同样存在四种观点：
第一种观点是转让协议有效，支付转让价款及违约金。譬如在安信信托与乌鲁木齐银行的两宗案件（（2019）新01民初263号、（2019）新01民初264号）中，一审法院认定安信信托与乌鲁木齐银行签订的信托受益权转让合同有效，但这一认定在二审中被改判。
第二种观点是按借款关系，判决返还本金和协议约定的利息（以24%为限）。同样是安信信托，在与交银国际信托的一宗案件中，安信信托被判向交银国际信托偿还借款本金4亿元以及利息(按照年利率24%计算);
第三种观点是转让协议和信托合同均无效，返还本金及贷款基准利息。
胡宇翔表示，前三种判例对投资人来说区别不大，投资人都可以追回本金和利息。比较麻烦的是第四种观点。具体来看，第四种观点是转让协议认定无效，构成保底刚兑，但资管协议有效。
如在安信信托与高速财务公司的营业信托纠纷案中，法院认定，双方争议的涉案《信托受益权转让协议》及《补充协议》无效。《信托受益权转让协议》及《补充协议》改变了双方《信托合同》确立的权利义务关系。原受托人安信信托受让了原由高速财务公司享有的信托利益并承担了因信托计划所产生的全部投资风险，而高速财务公司则从《信托合同》中脱离出来，通过收取固定的信托受益权的转让价款来获取利益。其法律关系是名为信托受益权转让，实为保本保收益的承诺安排。
值得一提的是，记者注意到，在安信信托与高速财务公司的案件审理过程中，一审法院还就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向上海银保监局发出《征询函》。上海银保监局回函称，安信信托公司与高速财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。法院认为，上海银保监局系进行金融规范、监督管理的专业行政机构，亦是信托公司的主管部门，其具有对金融机构相关违法违规行为予以认定并加以处罚的职能，其回复是行政机关对于该行为定性的权威结论。故亦应认定双方签订涉案转让协议系违规刚性兑付行为。
展望管理人责任案件趋势，胡宇翔表示，实践中有两大趋势值得关注：一是越来越多地投资者不再以违约事由起诉管理人，而是以侵权发起诉讼，同时法院在判决过程作用，也越来越多地不再局限于合同上的约定来判定权利义务；二是在过错、损失和因果关系的认定上，特别是损失方面，目前法院已经开始有较大突破。因此，未来金融机构很难再用合同约定或者损失清算当做“挡箭牌”。
（作者：杨希编辑：李玉敏）