京师深圳律所张桢：从新公司法切入解析企业如何规避刑事法律风险
转自：中国商报
中国商报（屈文琳记者智文学）“今年，随着刑法修正案（十二）的施行，新公司法也瓜熟蒂落，企业家在刑法修正案（十二）下该如何平衡监管与发展之间的关系？企业在新公司法的制度和规则下又将如何做到与时俱进？企业管理层在为企业尽了忠实义务和勤勉义务的同时，如何维护好自己的合法权益？这些都给我们未来的服务提出了更高的要求。”近日，北京市京师（深圳）律师事务所（以下简称京师深圳律所）联合创始人张桢律师在该所优秀律师办案经验分享会上提出上述问题。
作为京师深圳律所深耕公司治理和商业领域刑事辩护业务的突出代表，张桢带领团队一直从事法律理论研究、案卷深度分析、办案实践落地等项目。近年来，他所带领的团队在商事法律服务中形成了一套行之有效的工作模式，赢得了众多委托人的点赞，其代理的多个商业刑事辩护案例分析获行业协会表彰，为企业合规建设、社会经济健康发展注入了法治正能量。
张桢强调，在处理企业涉刑问题上要有整体观，以融会贯通的思想，将公司治理和商业刑事问题的内在关系梳理清晰，在明确法律逻辑的框架下最大程度地保护企业家合法权益，护航企业健康发展，促进法律正确适用、法治环境提升、营商环境优化。
企业合规——既是紧箍咒，更是护身符
对于企业来说，合规是必修课，发展是必答题。在解读新公司法、谈及法条“上新”对企业发展的影响时，张桢将核心点指向了“合规”。
张桢说：“企业从根本上避免商业刑事问题产生的重要前提是合规。对企业家而言，合规，既是紧箍咒，更是护身符。企业只有依法合规经营，才能降低风险，行稳致远；企业家只有合法合规经营，才能基业长青，做强做大。”
今年7月1日，新公司法正式施行，对当下企业实务产生了广泛的影响。
“直接影响，如有限公司股东缴纳注册资本的期限变成了自公司成立之日起五年，而股份有限公司在设立阶段发起人就要实缴。还有些影响，可能需要一些时间才能显现。再如，新公司法规定了董事和高级管理人员对第三人也可能承担的侵权责任，之前大家理解的是董事、高级管理人员执行职务使第三人受损害，只由公司来对第三人承担责任。但现在根据新公司法第191条的规定，董事、高级管理人员在故意或者重大过失的情况下，直接对公司外部的第三人承担赔偿责任。”张桢表示，新公司法无论对企业股东还是管理层，都提出了更高的要求，也更有针对性。
新公司法第57条股东查阅权的规定，在原有规范的基础上，增加了查阅会计凭证的规定，且确定了可以通过中介机构行使查阅权，但要遵守相关的保密义务。原公司法仅允许股东查阅会计账簿，不允许查阅会计凭证。“为什么说本条的修改意义重大呢？因为会计凭证和会计账簿是不同的概念，会计凭证包括了原始凭证和记账凭证，原始凭证一般会涉及公司商业秘密，更能真实地反映公司经营状况。”张桢说，在此前提下，股东可以更加全方位地了解公司，最大程度地保障了股东知情权，维护中小股东的合法权益。
张桢提到，新公司法有一个特点，如果说新公司法对于股东和债权人比较友好，那么对公司管理者来说更趋严格。公司管理者包括董事、监事、高级管理人员，也包括实际上类似于管理者的控股股东和实际控制人，对上述两类主体，新公司法重点进行了规范，基本上是加重了义务，强化了责任，义务较之前更加细致，承担责任的场景较之前更加丰富。在接下来的企业经营管理过程中，无论是制度建设，还是自身的行为规范，对管理者都提出了高质量的要求。
刑法修正案——民企高管面临的“十字路口”
2023年12月，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了刑法修正案（十二）。其中，刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司或企业资产罪。
张桢介绍，非法经营同类营业罪，就是利用职务之便，在外面搞同业竞争赚钱，这个罪名将犯罪主体从国有公司、企业的董事、经理扩大到民企的董事、监事、高级管理人员，而这里的高级管理人员，包括了总经理、副总经理，以及财务负责人、上市公司董秘和公司章程规定的其他人员。总的来说，针对的范围扩大了。
为亲友非法牟利罪，之前仅针对国企，本次修正案也扩展到民营企业，也就是说，对民企的合规也提出了新的要求。其实为亲友牟利的这个行为，本质上是个贪腐问题，最高量刑七年，而贪污罪最高量刑可判处死刑，非国家工作人员受贿罪最高量刑可判处无期徒刑。另外，企业家应该关注的一点是，原来的构罪情形，刑法也只是提到以不合理的价格向亲友采购商品，而这次增加了服务，比如说财税服务、居间服务、咨询服务、软件服务，甚至法律服务，只要有上述情形，都可能涉嫌犯罪。
徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，这个罪名的适用范围也由国有资产扩展至包括民营企业在内，只要企业直接负责的主管人员徇私舞弊，将公司、企业低价出售，致使企业利益遭受重大损失的，此罪就成立。
张桢表示，整体来说，本次修正案对大公司是利好，可以更好地解决大公司内部贪腐问题；中小公司则要警觉起来，因为当前市场技术创新有限，大多企业是商业模式创新，这一现状更易增加同业竞争的刑事风险。
张桢律师出席大湾区新质生产力的法律保障研讨会，为企业高质量发展建言献策。
商事刑辩——要尊重事实与法律的力量
“商业刑事案件多为法定犯，基本为评价性事实，对于评价性事实的理解、认定，不能太依赖于言辞证据予以认定，要综合全部案卷、全案证据，结合法律规范，以及涉案公司的商业模式进行全方位、多角度的整体分析。”张桢在办案经验分享会上提到，商业刑事案件是涉及商事主体的刑事案件，商事主体主要包括有限责任公司、股份有限公司、其他企业法人、合作社法人、合伙企业、个人独资企业等非法人企业，外国公司分公司及个体工商户等。
商事主体的商业行为与非商业行为均可能涉及商业刑事案件，如企业之间的商业交易所引发的商业刑事案件，又如企业内部股东关系、管理关系所引发的挪用资金、职务侵占等商业刑事案件。
对于商业刑事案件的辩护要抓住以下几点：一是辩护人要透过现象看本质；二是辩护人要在事实与规范之间往复论证，形成体系性的辩护观点；三是辩护人要不断深入挖掘案件细节，最大可能还原案件客观事实。由于商业刑事案件证据繁杂、种类多，因此要把握案件的辩护特点，将证据之间的内在联系进行深度分析，形成不同证据之间的融合，以此发现新的事实和新的法律关系，使辩护观点更加精准、有效。
实务中，由于商业刑事案件为法定犯且评价性事实较多，必然与商事法律、行政法律联系紧密，因此在法律论证上需特别注意系统性、交叉性研究与运用。
另外，商业刑事案件影响面大、人数多，对民营企业和民营企业家都是“不可承受之重”。既要打击商业不法行为，又要保护企业和企业家合法权益。2023年，最高人民法院于7月发布了11个人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例，10月又发布了12个涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例，最高人民检察院发布民事检察促进民营经济发展壮大典型案例。针对商业刑事案件的特殊性，律师作为辩护人，要关注典型案例、不断精进专业，促进法律在实务中的正确实施。
有市场人士提出，随着新法条的实施，民营企业家面临的法律风险正在走高。张桢认为：“这句话不全然，但也反映出随着刑法修正案（十二）和新公司法的落地实施，对民营企业在企业合规方面的要求更高了。民营企业要以国企央企合规为标杆，规范经营，合法经营，只有这样，才能行稳致远。同时，在面临各种局面的法律风险时，才能从容不迫、迎刃而解，在市场经济的浪潮中立于不败之地。”（图片除署名外由受访者提供）