董事会大扩权，可无理由解聘高管，监事会可取消，《公司法》大修直指险企公司治理这些漏洞

2024-01-29 19:39:34 - 市场资讯

来源：慧保天下

注：本文原题《<公司法>修订对保险行业公司治理的影响》，内容略有改动；文章作者王德明，法学博士，律师，注册会计师（非执业），系中国保险学会法律专业委员会委员，中国人民大学法律硕士实务导师，中国保险行业协会独立董事人才库备选人，兰台律师事务所高级顾问。

编者按

修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）将于2024年7月1日起施行，其对于公司资本制度和公司治理制度进行了重点修订，这对于保险法人的公司治理也将产生深远影响。

例如，修订后的《公司法》缩减股东会权力，扩大董事会权力；公司高管的职权由法定改为董事会授权；股东可以在没有任何理由的情况下解聘董事，董事会也可以在没有任何理由的情况下解聘高管。

同时，修订后的《公司法》规定，大股东滥用股东权利的小股东享有退出权；控股股东、实际控制人虽不担任董事但如果实际执行公司事务的，即所谓“影子董事”，应当与董监高一样对公司负有忠实义务与勤勉义务；一旦“影子董事”指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

修订后的《公司法》还加大了董事和高管职务行为的责任，引入责任保险制度。一旦给他人造成损害，存在故意或重大过失的，都应承担赔偿责任。

此外，根据修订后的《保险法》，监事会成为可选项，如果不设监事会，则董事会审计委员会承担监督职能，审计委员会职能大大强化。

尤其值得关注的一点是，此前《公司法》一直规定同股同权，而此次修订后，正式引入类别股概念，允许公司发行多种类别股，这意味着，将来保险公司的风险处置也有了新的选项，例如像美国一样，通过优先股参与风险处置，优先股权利与普通股明显不同，在优先股息、关键事项的表决权、回购权等方面有明显区分。

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过第二次修订的《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。

公司资本制度和公司治理制度是《公司法》的两大支柱，也是本次修订的重点。《保险法》上规定保险公司必须是货币实缴出资，不涉及认缴分期出资及授权资本制的问题，因此，本次《公司法》修订对保险行业的影响主要体现在公司治理领域。从近年来行业内高风险机构案例来看，公司治理问题是最主要的风险成因，本次《公司法》修订中增加或补充的诸多公司治理制度对未来保险行业防风险、促发展均具有重要的意义。

结合近年来保险行业的实际情况，就本次《公司法》修订对保险行业公司治理的影响进行梳理，主要包括十个方面：

董事会逐步成为公司治理的中心

我国公司法上，公司治理到底是以股东会为中心还是以董事会为中心，也就是公司的重大经营事项到底由谁来决策，一直有不同的观点。此次《公司法》修订中，股东会的法定职权明显缩减，董事会职权进一步加强，与公司经营决策相关的权利归于董事会，有观点认为，我国公司法上，公司治理已经从股东会为中心转变为以董事会为中心。

一方面是股东会权利的缩减：本次《公司法》修订中，在股东会职权方面，删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”，这两项均属于公司经营管理的核心职能，涉及到公司经营战略、投资计划、财务预决算等关键领域，删除这两项后，公司股东会的职权中主要就是选举更换董监事、增加减少注册资本、公司合并分立等与出资人相关的职权，股东会与经营管理决策权渐行渐远。

第三十七条　股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会的报告；

（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（七）对发行公司债券作出决议；

（八）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（九）修改公司章程；

（十）公司章程规定的其他职权。

另一方面是董事会权利的扩大：“决定公司的经营方针和投资计划”以及“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项职权，从股东会职权中删除后，当然由董事会享有，意味着董事会拥有的经营决策权进一步扩大，董事会在公司经营中的核心地位进一步加强。特别值得强调的是，本次《公司法》修订中删除了董事会对股东会负责的表述，董事会独立性显著增强，董事会不是股东会的执行机构，尽管董事由股东会选举产生，但董事会和股东会的地位是相互独立的。

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；　

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

同时，本次公司法修订中删除了经理的法定职权相关表述，修改为“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”，也进一步表明，董事会是公司治理的中心，拥有公司重大事项的经营决策权，对管理层的授权可以多也可以少，由董事会来决定。

公司治理从股东会为中心转变为以董事会为中心，对保险行业具有重要意义。

一方面，《公司法》规定与《银行保险机构大股东行为管理办法》规定一致，有利于防范股东操控风险，有利于防范大股东对公司经营管理的不当干预；

另一方面，保险公司经营具有专业性、长期性的特点，保险关系重大民生问题，也具有鲜明的社会性，以董事会为中心，可以发挥董事会专业化经营的特点，提高经营管理的专业化水平，有利于公司的可持续健康发展。

这次《公司法》第七十一条增加了董事解任的无因性原则，即股东会可以没有任何理由解除董事职务，可能是对董事会中心主义的适当限制。同样，董事会解任高管也采无因性原则，不需要任何的理由。

强化控股股东、实控人的信义义务与责任

本次《公司法》修订中增加了董事、监事、高管人员对公司的信义义务，特别是明确了公司控股股东、实际控制人虽不担任董事但如果实际执行公司事务的，应当与董监高一样对公司负有忠实义务与勤勉义务，也就是英美法上的“影子董事”或事实董事。

“影子董事”现象在我国公司治理实践中普遍存在，有些大股东、实际控制人虽不担任董事职务，但实质上决定公司重大事项。之前立法中没有对“影子董事”进行规定，此次《公司法》修订增加了对“影子董事”的定义，明确规定实际操控指挥公司的控股股东、实际控制人对公司负有忠实义务与勤勉义务，违反信义义务就意味着要承担相应的责任，“影子董事”的责任显著加大。

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

此次修订中增加了对控股股东、实际控制人责任的规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

第一百九十一条　董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

第一百九十二条　公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

近年来，部分保险公司的控股股东、实际控制人居于幕后操控公司，通过不当关联交易等方式侵占保险资金、损害公司利益，但法律对此缺乏规定。此次《公司法》增加了“影子董事”制度，控股股东、实际控制人操控公司，属于执行公司事务，对公司负有忠实和勤勉义务；如果指示董事高管从事损害公司利益的行为，属于民法上的共同侵权，需要与董事一起承担连带责任。这对于防范控股股东、实际控制人操控公司，损害保险公司及保险消费者利益等风险方面具有积极意义。

董事、监事、高管人员信义义务进一步强化，增加责任保险制度

本次《公司法》修订中，增加了第一百八十条，规定董事、监事、高管人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，二者合起来就是信义义务。

信义义务起源于英法法系，又称诚信义务，受托人需为委托人或受益人利益行事。信义义务是一种法定义务，违反信义义务需要承担相应的责任。

2008年《公司法》中，没有对勤勉义务进行定义及具体规定，导致理解及适用上有很大的差异。此次公司法修订中，对勤勉义务做了定义，并增加了忠实义务的具体要求，有利于实践中的理解与适用。

总体来看，忠实义务是一种消极义务，核心是“不得利用职权谋取不正当利益”，包括未经报告或批准不得与公司进行交易、不得利用职务便利谋取属于公司的商业机会等，本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务是一种积极义务，核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，本质在于界定履职过程中的合理注意义务。

勤勉义务高度抽象，理解及适用还存在一定的难度。国外就勤勉义务发展出了商业判断规则，也得到了法院逐步认可。法院认为，董监高参与的经营决策事项都是商业活动，不能事后去评判，要按照当时的商业环境来判断，具体有两大原则：一是董监高决策时与决策事项没有利害关系，如果有利害关系要提出回避或做出说明；二是要了解所决策的商业事项。如果觉得提供的信息不够，要主动调研和参与相关活动。如果做到这两点，则认为是履行了勤勉义务。

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

这次《公司法》修订中加大了董事和高管职务行为的责任，为了平衡董事责任与风险的问题，此次修订中也增加了责任保险制度，公司可以在董事、高管任职期间为因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

第一百九十三条　公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

监事会设置成为可选项

我国公司的治理制度沿袭大陆法系传统，设立股东会、董事会、监事会和管理层的“三会一层”结构，在上市公司及金融机构中又借鉴了英美法系的独立董事制度设立独立董事。此次公司法修订中，监事会成为可选项，如果董事会设审计委员会的，可以不设监事会，包括有限公司和股份公司。从近年来公司运作实践情况来看，监事会的作用似有似为，监督作用不明显。

第六十九条　有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

第一百二十一条　股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

《银行保险机构公司治理准则》中，对监事会要求非常全面，人数不低于三人，包括设外部监事及职工监事等，监事会是公司的监督机关，监事会的监督职能列举也非常全面。根据董事履职评价办法，保险机构董事的履职评价职能也在监事会。

今后《公司法》正式施行后，保险公司的治理结构中是否保留监事会，尚不明确。如果不设监事会，将审计委员会职权扩大至行使“监事会的职权”，则当前保险公司的治理结构需要进行较大的调整。

审计委员会监督职能强化

此次《公司法》修订中，监事会成为可选项，如果不设监事会，则公司的监督职能落在了董事会审计委员会上，审计委员会的职能大大强化。

审计委员会是此次公司法中明确规定的唯一一个董事会专业委员会，其他委员会设置由公司章程来规定。这都体现出，董事会审计委员会在今后公司治理中将发挥重要的作用。

审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。

审计委员会决议的表决，应当一人一票。

审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。

《银行保险公司治理准则》《保险机构独立董事管理办法》中，对董事会审计委员会规定非常细致，组成人员三分之二应为独立董事，且审计委员会主任应当由独立董事担任，审计委员会的职权也规定的非常具体、全面。

但从实践看，审计委员会的等专业委员的作用发挥还需要加强，一是很多专业委员会也没有独立的会议制度，日常也是与董事会套开，无法对相关问题进行深入讨论；二是今后对审计委员会的组成人员要求很高，不仅要独立，而且还要能熟知保险公司的经营管理与风险状况，如果不熟悉保险公司的经营情况，则很难有效发挥监督的职能作用。

公司法定代表人人选范围扩大，责任加大

1986年制定的《民法通则》规定，法定代表人是代表公司行使职权的负责人，因此通常将法定代表人理解为公司负责人。2021年实施的《民法典》中，对法定代表人表述进行了调整，“代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”，不再有代表公司行使职权的表述。此次《公司法》修订中，扩大了公司法定代表人人选范围，执行董事或经理都可以担任。

第十条　公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

第九十五条　股份有限公司章程应当载明下列事项：

（八）公司法定代表人的产生、变更办法；

目前保险行业中，董事长担任法定代表人的比例最多。行业内对法定代表人的认识也存在一些误区，有的观点认为法定代表人就是公司的“一把手”，其实，法定代表人只是公司对外的代表，代表公司签署相关文件等，法定代表人并不是一个独立的管理职位，是依附于所担任的董事长或总经理职务上的。此次公司法中也明确规定，“担任法定代表人的董事或经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。”

此次《公司法》修订中，新增加了法定代表人责任承担的条文。法定代表人只能在公司章程规定的权限内活动，如果超越章程规定的职权，擅自代表公司对外签署相关文件的，公司承担责任后可以向法定代表人进行追偿。

第十一条　法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

公司高管的职权由法定到董事会授权

2018年《公司法》中列举了经理的职权，即经理的职权由法律的明文规定、公司章程、董事会共同来限定。此次《公司法》修订中取消了对经理职权的列举，将其完全下放给董事会和公司章程，体现了对公司自治原则的尊重。同时，经理层职权完全由董事会授权，以及股份公司中增加了经理对董事会负责的表述，体现了明显的董事会中心主义的立法倾向。

第七十四条　有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

第一百二十六条　股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

规定股份公司可以发行类别股

之前《公司法》上一直规定同股同权，近年来引入类别股的呼声很高，此次《公司法》修订中的一大突破是正式引入类别股概念，明确规定股份公司可以发行财产分配型类别股、表决权型类别股、限制转让型类别股以及国务院规定的其他类别股。

关于类别股还有一个特别的规定，在监事和审计委员会的选任上同股同权，也就是在公司的监督机关的产生上，类别股的表决权与普通股相同，这也是一个新的规定。

第一百一十六条　股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。

第一百四十四条　公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。

在2008年美国处置金融机构风险时，美联储通过优先股方式参与风险机构处置，优先股权利与普通股明显不同，在优先股息、关键事项的表决权、回购权等方面有明显区分。近年来，行业保障基金等也采用股权等方式对风险机构进行处置，但由于我国公司法上没有类别股规定，实践中都是采用的普通股，同股同权，难以适配更精细化的风险处置要求。此次公司法上规定了类别股，也为今后风险处置提供了一种新的工具和方式。

大股东滥用股东权利的小股东享有退出权

近年来在证券市场中，大股东滥用权利，损害公司或其他股东利益的情形较为多见。2023年《公司法》增加了对小股东的保护，明确规定了在大股东滥权的情形下中小股东的回购请求权，可要求公司以合理价格回购其股权。

第八十九条　公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。

保险公司大多属于非上市公司，近年来保险股权价值难以提升，部分中小股东寻求转让股权，从公开报道来看，挂牌转让成功率很低，保险公司小股东退出的渠道十分狭窄。此次《公司法》修订中增加了控股股东滥用股东权利时，其他股东享有退出权，但实践中这条如何执行，还存在较大难度：

一是控股股东滥用权利的，法律规定的回购主体是公司而非控股股东，如果保险公司没有能力回购，中小股东能否强制要求？

二是滥用股东权利、严重损害公司利益的标准如何证明，是监管处罚吗，还是需要接管，需要进一步明确。

三是合理的股权收购价格如何确定？如果双方协商不成怎么办？

首次规定了公司的社会责任

此次《公司法》修订中，增加了公司社会责任的相关规定，公司社会责任也成为公司法核心原则。

第二十条　公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。

国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。

保险是管理风险的行业，保险公司的经营具有很强的社会性，保险也是社会的安全阀和减压阀，因此保险公司承担的社会责任更为重大。一方面，保险公司在设定经营计划时，要统筹考虑财务经营目标与社会责任，注重公司的长期可持续健康发展；另一方面，保险公司稳健经营，做好资产负债匹配、偿付能力管理，避免风险外溢给社会造成巨大的成本，这也是社会责任的体现。