统一移送标准促进行刑反向衔接
□关于是否提出对被不起诉人给予行政处罚的意见是检察官的一项权力，在缺少统一标准的情况下，很容易给权力寻租提供可乘之机。因此，统一行刑反向衔接案件标准，对于强化对检察官权力的监督，预防新领域职务犯罪，提升行刑反向衔接工作质效，具有重大意义，也是司法实践中亟须解决的问题。检察机关需要统一移送标准对有关案件情况进行审查，精准提出检察意见。
深入推进行刑反向衔接是检察机关落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》的重要举措。2023年7月，最高人民检察院出台《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（下称《意见》），进一步规范了行刑反向衔接工作，明确对决定不起诉的案件，刑事检察部门应当对被不起诉人提出是否需要给予行政处罚的意见，并移送行政检察部门进行审查。行政检察部门审查后，认为需要给予行政处罚的，经检察长批准后，提出检察意见，移送行政主管机关处理。
《意见》对是否需要给予被不起诉人行政处罚意见设置三道审核程序：第一道是承办原案的刑事检察部门，应当在作出不起诉决定之日起3日内提出意见。第二道是行政检察部门，负责对刑事检察部门提出的意见进行实质审查。第三道是检察长，负责批准或者否决检察部门提出的给予行政处罚的意见。对于不给予被不起诉人行政处罚的意见，经行政检察部门审核同意即可。
目前，关于由刑事检察部门和行政检察部门确定是否需要给予被不起诉人行政处罚，以及《关于贯彻落实〈意见〉若干问题的解答二》规定重点审核是否存在违反行政法律法规、是否已作出行政处罚、有无制发检察意见的必要性三个方面的指示和要求，为处理行刑衔接问题提供了指引。然而，司法实践的多样性、复杂性，加之上述解释并未对新问题进行全面规制，导致不同承办检察官对类似案件的评判标准可能不尽相同，出现同案不同“罚”的现象。一方面，标准不统一影响行刑反向衔接案件办理质效。无论是刑事检察部门还是行政检察部门，在缺乏统一标准的情况下，就无法有的放矢，难以准确适用刑法第37条和刑事诉讼法第177条，处理结果主观随意性大，容易导致“应罚不罚”“不应罚而罚”现象的出现。另一方面，标准不统一还可能成为权力的寻租空间。行政处罚法规定行政处罚包括罚款、吊销许可证件、责令停产停业等六类，除警告和通报批评外，其他五类行政处罚均比较严厉，对于个人或者企业影响较大，部分行政罚款的金额甚至高于罚金，这也会导致被行政处罚“罚死”的现象。可见，是否提出对被不起诉人给予行政处罚的意见是检察官的一项权力，在缺少统一标准的情况下，很容易给权力寻租提供可乘之机。
统一行刑反向衔接案件标准，对于强化对检察官权力的监督，预防新领域职务犯罪，提升行刑反向衔接工作质效，具有重大意义，也是司法实践中亟须解决的问题。检察机关可以按照下列标准对相关案件情况进行审查，精准提出检察意见。
被不起诉人的行为违反了行政法律法规规定。违反相关行政法律法规是行政处罚的前提条件，虽然刑事犯罪相对于行政违法，其行为的社会危害性更大，但这并不意味着任何刑事犯罪行为都违反了行政法律法规。有的刑事犯罪行为并未违反行政法律法规，对于这一类行为不能提出给予行政处罚意见，例如，职务侵占行为，因不存在相应行政法规规定，因此，不能建议对职务侵占进行行政处罚。实践中还存在另外一种情形，特别法没有对应的行政处罚规定，但一般法有对应的行政处罚规定，例如，当前没有关于对保险诈骗的行政处罚规定，但治安管理处罚法有关于诈骗行为的行政处罚，保险诈骗行为本质上还是诈骗行为的一种，因为其特殊性，在刑事立法中单独成罪，但其本质还属于诈骗，因此，该类情形的行为本质上仍违反了行政法律法规规定。在确定被不起诉人是否违反行政法律法规时，可以邀请特邀检察官助理参与，提高判断准确性。
未超过行政处罚时效。行政处罚和刑事处罚一样，都应受到时效的限制。治安管理处罚法规定，违反治安管理行为的处罚时效是6个月，超过6个月未被公安机关发现的，不再处罚。行政处罚法规定的处罚时效是2年。行政处罚法是一般法，在法条竞合的情况下，特别法优于一般法适用。相对于刑事追诉时效，行政处罚时效较短，有的案件虽然没有超过刑事追诉时效，但超过了行政处罚时效，不应当再进行移送。
未受过相应的处罚。一是在此前未受过行政处罚。如果行政机关在移送公安机关立案侦查前或者在侦查期间，已经因同一事实给予被不起诉人行政处罚，检察机关就没有必要进行反向衔接。二是未受过拘留、逮捕。如果被不起诉人已经因犯罪行为被执行刑事拘留或者逮捕，因为刑事拘留或者逮捕可以折抵行政处罚中的行政拘留，因此，就没有必要再提出行政拘留的意见，对于行政拘留之外的行政处罚还可以继续提出意见。三是未受过刑罚处罚。刑法第10条规定，在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚，对于该类免除或者减轻处罚而不起诉的情况，因在外国已受刑罚处罚，无须再建议给予行政处罚。
不存在不适宜给予行政处罚的情形。并非所有的不起诉案件均需要给予行政处罚，要结合个案及被不起诉人的情况进行综合判断，准确提出检察意见。一是被不起诉人与被害人之间已达成刑事和解，社会矛盾已经化解，且被不起诉人与被害人之间具有亲属、同事、邻里等相对较近的关系，被害人不要求对被不起诉人进行行政处罚，对于此类案件不适宜再进行拘留、罚款等行政处罚。此类案件中往往矛盾较小且已化解，如果再给予拘留、罚款，可能引发新的社会矛盾，可以建议其他种类的行政处罚。例如，在校学生盗窃了同学的财物，检察机关作出相对不起诉决定，被盗同学已获得了赔偿，且已经谅解被不起诉人，也希望不再追究其责任。在这种情况下，如果再继续建议给予行政处罚，可能会导致被不起诉人被学校开除而退学，社会效果欠佳。二是被不起诉人因为身体状况，不适宜被行政拘留的，不建议进行行政拘留。例如，被不起诉人年龄过大或者身患重大疾病，生活自理困难，或者被不起诉人系怀孕的妇女、哺乳期妇女等。三是行政处罚无法执行的，不再建议给予行政处罚。例如，需要给予吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭等行政处罚，但所涉及的企业已经破产倒闭，企业主体也已注销，不再建议进行相关行政处罚。
提出从宽处罚意见的情形。相关行政法律法规和刑法均规定了从轻或者减轻、免除处罚的情形，多数情况下，行政法律法规规定的从宽情节与刑法规定的从宽情节一致。在此种情况下，因为从宽情节已经作为不起诉的考量因素，在提出行政处罚意见的时候就不能再作为从轻处罚意见依据，否则就违反了双重评价原则。但对于刑法中未规定但行政法律法规中有规定，且被不起诉人符合行政法律法规中的从轻规定，则可以提出从轻处罚的意见。例如，行政处罚法规定对智力残疾人实施的违法行为可以从轻或者减轻行政处罚。智力残疾人不属于刑法中从宽处罚的考量因素，如果对智力残疾人不起诉，在反向衔接过程中，可以提出从宽处罚的意见。此外，对于因企业合规不起诉的案件，检察机关也应当明确提出从宽处罚的意见，防止出现被“罚死”的现象，背离企业合规改革的目的。
（作者单位：江苏省南京市玄武区人民检察院、南京航空航天大学人文与社会科学院）