黄佳妮吴允锋｜“套代购”走私的刑法适用错位与回正

2024-08-01 10:30:38 - 媒体滚动

转自：上观新闻

“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条第2项，学界和司法实践对此素有争议。综合考虑规范和实践因素，同时结合对“规范数额以内物品”“三特”以及“一线放开，二线管住”监管模式的理解，应当将离岛免税商品评价为普通应税货物。通过澄清通关走私和后续走私的关系，界定走私普通货物、物品罪的法益和“境”的含义，应当认为“套代购”走私属于伪报贸易性质的通关走私，应适用刑法第153条走私普通货物罪。《利用海南离岛免税政策走私意见》有其合理性和必要性，应在其指导下，把握销售行为突破关税制度和市场经济秩序法益的本质，同时参考走私用途，通过主客观相结合判定是否存在“销售牟利”目的。

黄佳妮吴允锋｜“套代购”走私的刑法适用错位与回正

2020年7月1日发布的《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》，将免税购物额度由每年每人3万元提高至10万元，离岛免税商品种类由38种增至45种。在离岛免税政策优惠和疫情冲击的双重作用下，中国消费者逐渐将目光从“海外购”转向“海南购”。利用离岛免税走私存在巨大牟利空间，因此催生“套代购”走私。“套代购”走私主要包括“套购”和“代购”两种行为。2022年8月25日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》（以下简称《利用海南离岛免税政策走私意见》）指出，“套购”是指违反海关监管规定，为组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利的行为；“代购”是指旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的行为。该意见认为此类“套代购”走私应适用刑法第153条。

然而，学界关于“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条第2项仍存在争议。有的学者认为，“套代购”走私应适用刑法第153条；另有学者则认为，“套代购”走私应当适用刑法第154条第2项。尽管这两个法条皆为走私普通货物、物品罪，但存在三处不同：一是犯罪对象性质不同。前者为应税普通货物、物品，后者为应税普通货物、物品统摄下的特定减免税货物、物品。二是犯罪行为性质不同。前者走私行为是一般走私行为，如通关走私、绕关走私等，而后者走私行为为后续走私。由于“套代购”走私形式上具有通关的程序，其法条适用的争议焦点也归结于应属通关走私还是后续走私。三是主观目的不同。前者主观目的只需故意即可，后者则需要以销售牟利为目的。“套代购”走私行为性质和主观目的的认定观点不一，影响此类犯罪既未遂的认定，进而影响精准定罪量刑，有必要对“套代购”走私模式进行解构，对规制此类走私犯罪的规范内涵予以厘清，为打击此类犯罪提供更为明确的理论支撑。

2023年5月，公安部、海关总署部署开展“护航2023”联合专项行动，严厉打击海南离岛免税“套代购”走私，近两年来，共立案侦办海南离岛免税“套代购”走私案件518起、行政案件2000余起，案值20亿元。“套代购”作为新型的走私犯罪，是我国目前走私犯罪重点打击的对象。在司法实践中，对于“套代购”走私的刑法适用也存在错位现象。

“一般而言，刑法对某一犯罪的规定实际上是一种类型化的规定”，走私普通货物、物品罪针对不同的走私类型，如通关走私、后续走私、间接走私等，对应设定了由刑法第153、154、155条进行规制。依据《利用海南离岛免税政策走私意见》，“套代购”走私除了有“套购”“代购”两种行为类型，还设定了“贩私”行为类型，并提出“贩私”行为类型应当依据刑法第155条的间接走私规制。学界对于“套代购”走私在刑法适用上存在争议，虽皆为走私普通货物、物品罪，但因其入罪条件和刑罚结果存在差异化，有必要对此加以区分。

刑法第154条第2项入罪须需要满足未经海关许可且未补缴应缴税额两个条件，其中对于补缴税款的时间存在争议。例如，在许某帆走私普通货物、物品案中，有法官认为“许某帆未经海关许可且事先未补缴应缴税款，套购免税进口的货物在境内销售牟利”，认为需要事先补缴应缴税款，才符合刑法第154条第2项的规定。同样在司法实践中，依据刑法第154条第2项定罪的，若当事人积极全额补缴税款，可能会免于刑事处罚。可见，在司法实践中，一般认为事后积极补缴税款，不能作为其出罪的事由，但可以作为量刑情节考虑。

“套代购”走私适用刑法第153条的刑罚结果更严重。例如，法院依据刑法第153条作出裁判的（2021）琼02刑初14、22、30、64、79、95号案件，尽管有些案例与此前引用刑法第154条第2项裁判的案例事实相类似，但刑罚后果显然更严重。如在徐某辉走私普通货物、物品案中，徐某辉偷逃税款216554.82元，积极补缴全额税款，被判处有期徒刑1年、缓刑2年、罚金22万元。徐某辉与开某文等走私普通货物、物品案对比，开某文实际偷逃税款比徐某辉要多，开某文可免于刑事处罚，徐某辉即使案件事实相差不大，但因法院引用法条由刑法第154条第2项变更为刑法第153条，因而刑罚加重。这也体现“套代购”走私的法条准确适用对于是否构罪以及刑罚会有很大影响，进而影响个案的正义以及司法公正。综上所述，对于甄别“套代购”走私应适用刑法第153条还是第154条第2项的走私普通货物、物品罪进行研究具有现实必要性。

根据笔者在北大法宝调研的2020—2021年三亚市人民检察院诉谢某妮、李某英走私普通货物、物品案等12则案件（见表1）的观察，三亚市人民检察院起诉意见仍一直认为“套代购”走私行为应按刑法第154条第2项进行规制，而三亚市人民法院对“套代购”走私案件的裁判态度上，经历了由适用刑法第154条第2项向适用刑法第153条的转变。但根据笔者实证考察，发现在上述12则司法案例中，法院在裁判说理时仍存在适用刑法第153条，说理引证内容却为刑法第154条第2项。例如，在蔡某涛走私普通货物、物品案中，法官认为“蔡某涛未经海关许可并且未补缴应缴税额情况下，擅自将特定免税进口的货物在境内销售牟利，偷逃应缴税款数额较大，其行为已构成走私普通货物罪”。此处裁决时认为适用刑法第153条，论证的法条内容为刑法第154条第2项。

黄佳妮吴允锋｜“套代购”走私的刑法适用错位与回正

表1北大法宝调研的2020-2021年“套代购”走私的司法现状

“套代购”走私不论在学界或司法实践中，对于其适用法条仍存在争议。具体争议焦点在于刑法第154条第2项的客观构成要件和主观构成要件认定标准不一，即对犯罪对象、犯罪行为和主观目的三者的认定存在争议。

犯罪对象是对某种犯罪行为影响或者可能影响的、能够体现该种犯罪行为所侵害的具体的社会关系的人或者物。由于在走私罪中包括国家禁止进出口货物、物品，国家限制进出口的货物、物品和应税普通货物、物品这三类犯罪对象。虽然犯罪对象有物和人两种，但根据上述三类犯罪对象，在走私罪中，只有物才可作为犯罪对象，人无法成为走私罪的犯罪对象。走私普通货物、物品罪的认定主要包含了三个要素，违反海关法规、逃避海关监管以及应税普通货物、物品。其中应税普通货物、物品，包括批准进口的来料加工、来件转配、补偿贸易的原材料、零件、制成品等保税货物；特定减免税货物、物品；其他应当纳税的普通货物、物品。根据相关司法解释，“套代购”走私构成走私普通货物罪，该走私的犯罪对象应为离岛免税商品。

目前对于犯罪对象离岛免税商品的性质认定尚存争议，主要有三种观点。第一种观点认为，离岛免税商品是应税普通商品，而非特定减免税商品。第二种观点认为，离岛免税商品是法定减免税货物。第三种观点认为，离岛免税商品属于特定免税货物。

上述三种观点实质上涵盖了两重争议，一是犯罪对象离岛免税商品的性质存在争议，二是“套代购”走私行为性质应为通关走私还是后续走私。在犯罪对象和犯罪行为的认定上，不论是学者还是实务人员，对两者都未形成共识。但是否犯罪对象为特定减免税货物、物品就应当适用刑法第154条第2项，还是需要结合“套代购”走私的行为性质认定，这便涉及在刑法第154条第2项中，构成要件要素应该如何认定问题。

笔者各选取一则“套代购”走私案例、普通通关走私案例和普通后续走私案例，对比研究与普通通关走私、后续走私案件的不同，揭示新型“套代购”走私行为的司法问题点。

案例A（“套代购”走私）：许某某在招募完代购人员后，为代购人员订购离岛船票，驾驶车辆带领代购人员到海南各大免税商店大量套购免税商品，代购人员根据许某某要求选购商品，选购完毕后到收银柜台结账，由许某某通过微信、支付宝等方式支付货款。套购完毕后，许某某安排代购人员到海口新海港码头领取免税商品，先乘船到徐闻海安港，然后乘船返回海口新海港，再将免税商品统一交给许某某。许某某将免税商品加价后通过微信朋友圈、淘宝店予以销售牟利。

案例B（普通通关走私）：黄某某通过多个境外网站以及西班牙代购人员大量采购进口雪茄销售牟利。为达到偷逃税款的目的，黄某某使用他人身份信息、收件地址，将同一订单的雪茄拆分成多个邮包，将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成个人邮寄物品，以伪报贸易方式、低报价格的方式走私货物入境。

案例C（普通后续走私）：被告单位某公司法定代表人程某等通过套取国际航行船舶印章、制作虚假单证等方式，向连云港海关虚高申报供应国际航行船舶免税香烟、酒的数量，办理免税商品核销手续，并通过现金平账、其他账目充账等方式做平外供公司免税品仓库商品的销售账目，以应对连云港海关检查，将部分免税香烟、酒等截留，并在国内消费或销售牟利。

虽然在走私外观上，案例犃和另两则案例具备共同点，案例犃和案例犅走私模式均为“寻找水客代购→过境”，但两者寻找水客代购行为性质不同，“套代购”案例中的许某某寻找水客代购的重心是利用代购人员的免税额度或者购物资格，从而购买免税商品，行为具有违法性；而“海外购”案例的找人代购行为并不具有违法性。案例犃和案例犆具有共同点，走私模式均为“过境→境内销售”，二者都需要实施在境内销售的行为。上述三则案例都存在“过境行为”，传统通关走私和后续走私只需要通过一次境，如案例犆是清关后，即通过连云港海关检查后进境，程某等通过虚报免税香烟、酒等的数量出境，截留部分香烟、酒等，办理免税商品核销手续，在国内销售牟利，而案例犃中许某某的“套代购”走私需要通过两次境，一次国（边）境，一次关境。在以上“寻找水客代购→过境→境内销售”三类行为中，最值得探讨的应属“过境行为”，因为过境行为涉及“套代购”走私行为属于通关走私还是后续走私问题。如果是通关走私，则应当适用刑法第153条。如果是后续走私，则应适用刑法第154条第2项。可见，“过境行为”的认定会影响刑法的法条适用。

根据刑法规定，只有在走私淫秽物品罪和走私普通货物物品罪的后续走私中，才分别额外要求“以传播或者传播为目的”和“在境内销售牟利”。其他走私犯罪只要求主观为故意，不再作进一步牟利目的的要求。然而，对于“套代购”走私中的套购行为，《利用海南离岛免税政策走私意见》却指出：“违反海关监管规定，组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利的，系伪报贸易性质的走私行为，构成犯罪的，依照刑法第153条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。”套购走私犯罪者一是利用了离岛免税政策的游客免税资格进行套购，二是再次销售牟利的客观构成要件，容易与主观构成要件混淆，看似与打击“套代购”走私的刑事政策不谋而合，实则有提高主观证明标准之嫌。同时，对于“套代购”走私中的代购行为，《利用海南离岛免税政策走私意见》指出：“旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的，系走私行为，构成犯罪的，依照刑法第153条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。”虽然将代购行为加入转售牟利目的主观要件要素，与套购走私具有一致性，却与适用刑法第153条与走私普通货物、物品罪刑法理论中的主观要求不同，有提升主观证明标准之嫌。但笔者认为，“套代购”走私的主观目的认定标准实际上并未提升，后文将继续论证。

“套代购”走私法条适用困境的症结在于三点：第一，犯罪对象离岛免税商品的性质认定；第二，犯罪行为是通关走私还是后续走私；第三，主观目的的判定标准。

我国对于减免税货物和物品的范围包括法定减免税、特定减免税和临时减免税。上述后两种观点认为，海南免税商品属于法定减免税货物、物品和特定减免税货物、物品，分别由海关法第56条第4项“规定数额以内的物品”和海关法第57条规定的“三特”进出口货物、物品所涵盖。这些观点之所以会产生不同的认识，原因在于对“规定数额以内的物品”“三特”和“一线放开，二线管住”监管模式的理解存在差异。1.“规定数额以内的物品”的理解

笔者认为，离岛免税商品不属于法定减免货物、物品。理由为：第一，法定减免税货物、物品是指按法律规定免征或者减免关税、进口环节增值税、消费税的货物、物品。这种免税政策是按照海南省政府的决策，通过具体政策措施来实现的，而不是按照税收征收管理法的规定来实现的。因此，海南离岛免税商品不属于法定减免税货物、物品。第二，海关法第56条规定：“下列进出口货物、进出境物品，减征或者免征关税：（一）无商业价值的广告品和货样；（二）外国政府、国际组织无偿赠送的物资；（三）在海关放行前遭受损坏或者损失的货物；（四）规定数额以内的物品；（五）法律规定减征、免征关税的其他货物、物品；（六）中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定减征、免征关税的货物、物品。”按照体系解释，该规定中列举的几项都具有公益性质且不适用于商业领域。那么，“规定数额以内的物品”也应当具备和上述三种货物、物品相同的公益性质和不属于商业用途的属性。虽然从形式上看，离岛免税政策规定了一定限额，但实质上，离岛免税商品只限于自用，在自用之外，离岛免税商品本身并不具有公益性质属性，与上述三种货物、物品不具有同质性。第三，海关法第56条的“规定数额以内的物品”，应属于物品，而离岛免税商品在“套代购”走私之中属于货物，不属于物品，“套代购”走私不存在适用走私普通物品罪的空间。因此，离岛免税商品的性质不属于法定减免货物、物品。

走私犯罪的对象具有地域性，可能仅在某些地域中才能成立。海关法第57条规定：“特定地区、特定企业或者有特定用途的进出口货物，可以减征或者免征关税。特定减税或者免税的范围和办法由国务院规定。依照前款规定减征或者免征关税进口的货物，只能用于特定地区、特定企业或者特定用途，未经海关核准并补缴关税，不得移作他用。”从该规定可知，“三特”指代经济特区等特定地区、三资企业特定进出口的货物和有特定用途的货物。

特定地区是指海关为了区域、产业、安全等考虑，对特定地区的进出口货物、物品实施特定管理措施的区域。海南自由贸易港属于特定地区的范畴。第一，海南自由贸易港法第一次将立法权下放给了海南，赋予其自由贸易港法规创制权。无论是我国立法法有关经济特区法规的规定，还是2021年6月全国人大常委会通过的《关于授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的决定》，都属于经济特区法规的范畴，而海南自由贸易港的自贸港法规创制权远大于经济特区法规制定权。第二，海南自由贸易港具有全球SEZ（SpecialEconomicZones，SEZ）境内关外的特征。自由贸易港是一国领土范围内实行“境内关外”特殊监管的港口区，在此区域内通常允许船舶、车辆等交通运输工具的自由来往以及人员、货物、资金、信息等市场要素的自由流通。海南自由贸易港比经济特区开放水平更高，理应属于特定地区的范畴。

特定企业是指海关为了保护国家利益和社会公共利益，对特定进出口货物、物品进行监管所涉及的企业。海南自由贸易港的免税店属于在特定地区经营的特定企业。免税店的销售对象为符合离岛免税政策的入岛旅客，且免税商品只允许在指定地区使用或者符合条件带离岛。

为了保护国家利益和社会公共利益，海关对特定使用用途的货物、物品实施特定的进出口管理措施。离岛免税政策对于离岛免税商品具有特定的管理措施，且离岛免税商品仅限定为特定的用途。

离岛免税商品则同时满足“三特”要求：其既是特定地区的进出口货物、物品，又是特定企业的进出口货物、物品，还具有特定用途，因而属于特定减免货物、物品。从司法实践来看，在谢某妮、李某英“套代购”案件中，法院认为谢某妮、李某英利用他人套购的离岛免税商品为特定免税进口的货物。这也可以印证离岛免税商品属于特定减免税货物、物品。当然，对于离岛免税商品的性质不能仅仅依托文义解释进行形式判断，此外还需要结合离岛免税政策中的海南自由贸易港海关监管模式进行实质判断。

在澄清离岛免税商品的性质时，应结合“一线放开，二线管住”的监管模式进行理解。我国海南自由贸易港在对外开放方面已经走在包括上海自贸试验区在内的国内其他自贸试验区的前列，为进一步打造高水平的海南自由贸易港，充分发展离岸经济，海南港创新性地采行了“一线放开，二线管住”的海关监管模式。其中，“一线”为国（边）境线，“二线”为关境线。2025年海南自由贸易港的封关运作即将来到，届时海南自由贸易港会形成完全的“境内关外”。离岛免税商品从境外进入海南自由贸易港，再从海南岛自由贸易港离岛进入内地，分别会经历“一线”和“二线”的海关监管。海南离岛免税商品从国外进入海南自由贸易港，即跨过“一线”时，进行了海关清关手续。海关会对进口离岛免税商品进行清关检查，包括商品的品质、规格、数量、保质期等方面的审核，确保商品符合相关法规和标准，并对商品进行税务审核和征税。只有经过海关清关手续的离岛免税商品才能在海南离岛免税店销售。在理解离岛免税商品的“一线放开”监管时应注意，海南自由贸易港属于关税豁免区，境外货物、物品进入港内免于海关法的惯常监管，但并非自由贸易港内不存在海关法，只是不适用而已。笔者认为，刑法第154条第2项规定的特定减免税货物，是个人或企业办理一定减免手续后，商品减免税进入关境之内，因擅自销售而构成后续走私。离岛免税商品是在特定保税区进行销售，实则还在关境外，销售给合格的普通个体消费者，消费者以个人自用物品的形式带进来，一些不符合条件的违法人员以“套代购”的方式走私进入关境内的大陆。

关于“套代购”走私适用刑法第153条还是第154条第2项的争议，还存在另一个焦点，即“套代购”走私行为究竟属于通关走私还是后续走私。两类走私之间存在一定的关联性。通关走私是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为。其中伪报是指行为人向海关申报进出口货物、物品时，对货物、物品的品名、价格、数量、原产地国别、贸易性质等做虚假申报，企图偷逃税款、逃避国家进出口监管的行为。而后续走私是指行为人合法地进出口了货物、物品（保税货物、特定减免税货物、物品）后，违反了海关法和有关法律、行政法规，未经海关许可并且未补缴，擅自将海关监管的保税货物、特定减免税货物、物品在境内销售的行为。通关走私是指在过境前将货物、物品非法进出口的行为，而后续走私是指在过境完成清关手续后，将进口的货物、物品非法流入市场的行为。因此，后续走私是通关走私的一种延续，来源于通关走私的物品被走私人员运输、销售等。刘荣教授认为，“套代购”走私是清关后的后续走私，陈晖教授则认为，其属于伪报贸易性质的通关走私。二者的分歧源于对走私货物、物品罪中越“境”的理解存在差异。

对此，学界有两种不同观点：第一种观点认为，走私罪中的进出“境”应当指国（边）境。如马克昌教授认为妨害进出口管理秩序罪（即走私罪），是指违反海关法规，逃避海关监管、检查，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或依法应缴纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国（边）境，情节严重的行为。学者张大春以及最高人民法院刑事审判第二庭也认为“境”为国（边）境。第二种观点则认为，走私罪中的进出“境”指的是关境。这些争议的核心在于，离岛免税商品已经被清关过一次，到底属于国（边）境的清关还是关境的清关？这取决于以哪种解释为标准更符合通关走私和后续走私的实质内涵。在实践中，走私团伙往往会同时从事通关走私和后续走私两种行为，以扩大走私的利润和规模。然而，值得注意的是，通关走私的货物、物品涉及海关、边境管理等机构的监管，容易被查处，而后续走私则更为隐蔽，更加难以被发现和打击。因此，打击后续走私也需要从源头上加强查处通关走私和严格加强流通监管。因法益具有解释规制机能，司法机关只有明确了刑法各条文所保护的法益，才有可能在解释论上得出合理的结论。为此可以从走私普通货物、物品罪的保护法益出发，对走私普通货物、物品罪中“境”的含义进行廓清。

关于各类走私犯罪保护法益的关系，学界主要有两层争议。第一层为走私普通货物、物品罪与走私类犯罪侵犯的法益应否保持一致。周光权教授认为，走私普通货物、物品罪与其他走私犯罪侵犯的客体都是国家对外贸易管理制度。张明楷教授则认为，走私罪中各个走私犯罪侵犯的客体不应完全相同，如走私普通货物、物品罪、走私武器、弹药罪、走私假币罪，走私废物罪等共同点是侵犯了货物、物品的进出口管理秩序，不同的是走私普通货物、物品罪还侵犯了关税收益，而走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私废物罪还分别侵害不特定或者多数人的生命、身体安全（公共安全）、货币的公共信用和生态环境，第二层争议是走私普通货物、物品罪的保护法益是单一法益还是复合法益。认为属于单一法益的观点包括：国家对外贸易管理制度、关税征收制度、国家利用关税的经济调节权。认为属于复合法益的观点则有进出口管理秩序和关税收益。

笔者认为，走私普通货物、物品罪具有其特殊性，无须与走私类犯罪的保护法益保持完全一致。主要依据为：第一，1997年刑法将走私罪设定成类罪名，共12个罪名。走私罪作为类罪名应该具有各个走私犯罪侵犯法益的共同点，类罪法益应该涵纳各个走私犯罪的法益；第二，刑法在立法时，根据保护犯罪对象的不同，设定不同的走私犯罪罪名。各个罪名保护的社会机能不同，走私犯罪的侵犯客体应当因保护犯罪对象的不同而产生差别。走私普通货物、物品罪侵犯的法益应为关税制度和市场经济秩序，不包括国家主权。国家对外贸易管理制度包括关税制度、对外贸易经营者的资格管理制度、货物进出口许可制度、出入境检疫制度以及进出口货物收付汇管理制度等组合而成的综合制度。我国走私普通货物、物品罪的入罪需要以偷逃应缴纳税额为计算标尺，进而匹配量刑档次，自始至终都需要考虑对关税制度的侵犯。因而，其保护法益应为关税制度。同时，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中有真正侵害秩序法益的犯罪，也有不真正侵害秩序法益的犯罪，而走私罪属于真正侵害秩序法益的犯罪。因此，走私普通货物、物品罪的法益包括关税制度和市场经济管理秩序。据此，笔者认为走私罪中的“境”属于关境，后续走私的清关应为经过关境的清关。

综上，后续走私是指在关境完成清关手续后，将进口的货物、物品非法流入市场的行为。“套代购”走私并没有经过关境的清关手续，不属于后续走私，应属于通关走私。具体而言，“套代购”走私人在离岛机场或者港口，通过把购买的离岛免税商品、发票、退税单以及身份证原件等交给海关进行验货和查验，将一般应税商品谎报为离岛免税商品，以此实施伪报贸易性质的通关走私。

上述提出，当适用刑法第153条，亦要求其需要证明主观超过要素，有提升主观证明标准之嫌。但笔者认为，“套代购”走私的主观目的认定标准实际上并未提升，主要依据“套代购”走私以主客观“销售牟利”为构罪基础，且不违反罪刑法定原则和刑法谦抑性。同时，对于如何判定该“销售牟利”主观目的，笔者认为可以法益理论和走私用途进而判定。1.“套代购”走私以主客观“销售牟利”为构罪基础

作为新型走私犯罪，“套代购”走私行为的入罪需要以主客观“销售牟利”为构罪基础，否则“套代购”走私不构成走私犯罪。由于“套代购”走私以违背离岛免税政策中的自用原则为认定标准，因此打击“套代购”犯罪需要证明犯罪人属于非自用。从“套代购”走私的行为模式来看，“套购”行为系利用他人身份信息套取免税资格或者免税额度，属于违法行为。这可以证明行为人为非自用。同时，由于自用和销售是一组相对的概念，其中为亲友等购买属于自用范畴，据此可将非自用行为理解为销售行为。而销售行为能直接证明犯罪人主观上具有销售牟利目的。可见，“套购”行为本身需要具有“销售牟利”。按照此逻辑，由于“代购”行为需要通过销售行为证明，因而同样也需要具有销售牟利目的。据此可以认为：“套代购”走私以主客观“销售牟利”为构罪基础。

走私普通货物、物品罪是结果犯，需要偷逃税达到一定数额才构罪。刑法第153条走私普通货物、物品罪没有对主观牟利目的进行明确规定，学界通说据此认为，该罪为故意犯，无需牟利目的。与此不同，正如上文所述，利用离岛免税政策的“套代购”行为具有其特殊性，需要以主客观“销售牟利”为构罪基础。“套代购”行为侵犯了走私普通货物、物品罪的关税制度及市场经济秩序法益，构成走私犯罪，且不属于后续走私。“套代购”走私属于特别的行为类型，打击“套代购”走私需要套购和代购人主观上具有“销售牟利”目的，这并不违反罪刑法定原则，且符合刑法谦抑性要求。刑法谦抑性的内核在于形式谦抑性和实质谦抑性的有机统一、立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡。要求“套代购”走私以“销售牟利”为目的，能够有效缩小犯罪圈，这在一定程度上体现了刑法的谦抑性。若是不以主观销售牟利为目的，则易造成涉罪面过广。在证明难度上，以“销售牟利”为主观目的，并未使得证明标准畸高。对于判定“销售牟利”目的，下述内容可以提供一定的方法论指引。

“套代购”走私的“销售牟利”主观目的的判定是实践中存在的问题之一，若无该主观超过要素，“套代购”行为则不会被纳入刑法规制范畴，因而需要把握其主观超过要素的判定方法。对此，笔者提出了可以利用法益理论和走私用途两种判定思路。

走私具有牟利性，传统走私犯罪不能以具有走私的故意判定主观具有“销售牟利”目的，但“套代购”走私打击的就是利用离岛免税政策的非自用走私行为，因而实施“套代购”走私行为即可视为具有“销售牟利”目的。在此前提下，如何判定“销售牟利”目的，取决于对销售牟利行为进行认定。销售牟利行为有两种：直接的销售牟利行为和变相的销售牟利行为。变相销售牟利行为在司法实践中较多，且司法实践对变相销售牟利行为的认定持支持态度。例如上海创某公司与创某公司系同一股东投资设立的关联公司，对上海创某公司“无偿”将保税货物提供给创某公司的行为是否应当视同销售？该“无偿”提供行为的界定需要结合销售牟利的“利”和“销售牟利”的实质进行综合判断。该案法官认为，“利”不仅仅局限于客观上增值的利益、利润，还应包括其他各种利益，“销售牟利”的实质危害在于导致国家税款流失。上海创某公司的行为已经导致国家税款的流失，其核销的本质也符合走私犯罪的本质特征，因而无偿提供行为应视为销售牟利行为。“刑事立法和刑事司法之所以肯定变相经济犯罪行为，主要是基于有效打击犯罪、保护法益的善良初衷。”值得注意的是，法益可以说明刑法保护的对象，但不能说明立法者设定具体刑法条文以及该条文的适用范围，即规范保护目的。换言之，法益和规范保护目的不属于同一层面的概念，规范保护目的保护范围更大，其也会影响法益的受保护程度。走私普通货物、物品罪作为经济犯罪之一，处罚与之相关的变相销售行为值得肯定。因而，可以通过把握销售牟利行为的犯罪本质，即侵害关税制度和市场秩序法益，进而揭开其犯罪面纱。

“销售牟利”主观目的的判定可以参照走私普通货物、物品罪中货物、物品的区分标准。学界对于走私普通货物、物品罪中的货物、物品用语存在混淆。有学者认为，虽然目前上海自贸试验区内未设立免税店，但韩国济州岛、日本冲绳岛等实行了限制免税政策，因此不否认有设立免税店的可能性。若通过代购的方式大量购买自贸试验区所设免税店内免税商品销售牟利，应以走私普通物品罪论处。但该学者在论证时，又称免税商品性质应为货物，与其提出的观点相悖。无独有偶，在近两年的司法实务中，对于走私普通货物罪和走私普通物品罪两个罪名的使用也呈现出一种乱象。

关于走私普通货物、物品罪中货物、物品的区分，主要存在三个学说：第一，自用说。该说认为，物品购买为自己所用，只要属于自用范畴内的物品，不论数量是否有上限，都应该认定为物品。第二，销售（牟利）说。该说认为，区分货物还是物品以是否用于销售作为区分标准，可参照客观是否经过货运通道运输作为是否用于销售的考量因素之一。另有观点认为，可以从实质和形式共同审查，从实质要件上看，货物在进出口环节具有贸易性质，而物品不具有贸易性质；从形式要件上看，货物会签订合同或者协议，而物品不存在。第三，自用、合理数量说。该说认为，应当以“自用、合理数量”为纲，限值仅为目。该说在单一标准的基础上对数量进行限制，只有在合理数量范围内自用的物品，才会被视为物品。其规范依据来自《进出口关税条例》第57条。

笔者认为，可以把握走私普通货物、物品罪中的货物、物品的核心，以自用原则区分货物、物品。由于离岛免税政策禁止非自用的买受行为，“套代购”走私主体并不存在适用走私普通物品罪的空间，即“套代购”走私的犯罪对象为货物，自用可以作为出罪事项。由于自用原则是区分货物与物品的标准，而非入罪标准。不能只看是否自用对“套代购”行为进行打击，否则刑事打击范围过宽，会造成罪刑不均衡。因此，需要对一些符合常识、常情、常理，且法益侵害小的非自用行为进行出罪。如《利用海南离岛免税走私意见》提到的“对于普通消费者利用离岛免税政策委托他人代购商品自用的，不作为犯罪处理”。

海南自由贸易港封关运作不仅是自由贸易港与我国在货物贸易领域的关境分隔，也是自由贸易港在其他经济领域与内地的分隔。海南自贸港是法律拟制的区别于我国其他领域的经济地界。为建造高开放水平的自贸港，有效打击侵犯我国关税制度与市场经济秩序的走私犯罪行为势在必行。“套代购”走私出产于海南自贸港建设中，作为新型的走私犯罪类型，对其研究具有现实必要性。笔者主要通过从犯罪对象、犯罪行为以及主观目的的分层梳理，得出以下结论：第一，离岛免税商品实质属于应税普通货物；第二，“套代购”走私属于伪报贸易性质的通关走私；第三，以“销售牟利”为目的是构罪的应然选择，并未提升主观目的的认定标准，同时可结合法益理论和走私用途判定主观“销售牟利”目的。这些结论可以为合理打击此类走私犯罪提供理论基础。当然，结合前述离岛免税“套代购”走私的各种新情况、新特点，对于此类走私犯罪的理论研究仍值得继续深挖。

黄佳妮吴允锋｜“套代购”走私的刑法适用错位与回正