百姓微律所 | 员工提前吃饭被辞退 法律的界线在哪里？

转自：大象新闻

用人单位与劳动者常常发生劳动争议，对于不了解相关法律的劳动者来说很容易“踩坑”，而对于用人单位来说，一旦违反劳动合同法，也会面临处罚与赔偿。用人单位与劳动者发生的劳动争议有哪些？哪些情形下，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿？作为员工，应该如何保护自己的合法权益？腾讯新闻与大象新闻共同推出“百姓微律所”系列公益普法直播栏目，邀请专家律师针对热点事件以案释法进行主题法律科普。本期为系列第二期，邀请的嘉宾是腾讯新闻创作者、河北太平洋世纪律师事务所合伙人张鸿鹏。

以下是访谈实录，有删节。

一、案例分析

大象新闻：江苏海安的小王多次提前下班前往餐厅就餐，公司以严重违纪为由将他辞退之后，同时拒绝支付赔偿金。法院判决双方劳动合同解除，但公司需向小王支付赔偿金2万元。这说明公司是违法的。有一点相信很多人会有疑问，公司开除小王是以严重违纪为由，但如何来界定严重违纪？而在该案中，公司又违反了哪些法规才会被判赔偿小王2万块钱？

张鸿鹏：首先，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位是可以单方解除劳动合同的。这中间会涉及到一些问题。

用人单位的规章制度是不是合法？内容是不是合法？程序是不是合法？通常有两个条件。一个是规章制度要经过法定程序制定，一般情况下要求经过职工代表大会或者全体职工一致表决；另一个是要达到一种严重违规的程度，具体对不同岗位、不同工种要有不同的规定。像这个案子里也提到了这个问题，提前下班吃饭就属于严重违反规章制度。

但到底提前几分钟算严重违反规章制度呢？5分钟、10分钟、30分钟还是1个小时？我认为公司在制定规章制度的时候，要明确细化出来什么算是严重违规？比如说连续三次或五次，还是连续一周，规章制度里要明确，不能说主观上觉得算严重，就是严重。

大象新闻：在劳动关系当中，劳动者通常都处于绝对弱势的地位。如果说公司制定的是一个非常严苛的规章制度，假如迟到一秒钟都算严重违规，迟到三次就可以把员工辞退，并且不负任何赔偿责任，白纸黑字明确写出来，这样是不是也不合理？

张鸿鹏：规章制度不能随意制定，而是要经过用人单位所在地劳动局备案后，才算是合法的，对劳动者才能有普遍适用的效力。

大象新闻：在该案中，小王是通过法院去维权的。在实践中，维权都有哪些渠道？

张鸿鹏：第一个渠道就是调解。大型的单位工会可以设立调解委员会，也可以由所在地的居委会或者司法局的调解委员会去调解。达成私下和解是最直接的一个办法。

再一个渠道就是劳动仲裁。仲裁是诉讼的一个前置程序。发生纠纷之日起一年内，可以向劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁。仲裁结果出来15天内，如果任何一方对结果不服，可以再向法院提起诉讼，就是小王在该案里的维权渠道。

不过，调解是贯穿在整个纠纷解决过程中的，只要双方自愿，随时可以调解。

大象新闻：陕西咸阳的张女士称自己因为不配合跳舞被工作的饭庄开除了。事发前一个月，她曾经主动提出离职，但是单位没有同意。此后被开除时，饭庄相关负责人表示，拒绝参与跳舞不符合企业文化要求。饭庄这么做合法吗？

张鸿鹏：合不合法，要从几个角度去考虑。

第一，刚才提到的规章制度。用人单位是不是有这种规章制度，是不是合法的，这是首要的。

第二，关于跳舞，首先要确定它是不是一种高雅的、能给人带来愉悦的舞蹈。如果是低俗媚俗的舞蹈，在任何情况下，都不能作为限制劳动者的制度纪律。

第三，从用人单位的角度考虑，招聘张女士进来从事的是什么岗位？比如说招进来就是让她和其他员工一起跳舞给顾客带来愉悦的。劳动合同里如果明确规定了她有这样一个工作职责，不履行的话，公司辞退她是理所应当的。但是从这个案件当中，可以看出张女士的岗位分工不明确。这种情况下，饭庄是不能以不跳舞为由去开除员工的。

大象新闻：有网友说，该案中的饭庄老板可能是看到现在海底捞的员工跳“科目三”舞蹈特别火，想学海底捞那样服务顾客，但是自己的员工不一定每个人都能有这样的水平，或者是自愿去跳这样的舞蹈。规章制度里忽然间加了这个项目，张女士无法完成，她并没有不符合工作岗位的要求，而是被无故附加了劳动合同外的要求，最后没有完成而被辞退。饭庄辞退她是否要承担一定责任，并给予经济赔偿？

张鸿鹏：这种情况下，饭庄要支付张女士经济补偿金。如果调解不成，按照劳动保障监察部门建议走劳动仲裁是合理的。如果仲裁结果不能满足张女士的要求，还可以继续走法律程序进行诉讼。

大象新闻：彭先生是一名司机，6个月前，他受雇在长沙某大学开校园公交，做车队队长。当时，他在公司给他的聘用合同上签了字，但公司并没有盖章。这6个月他都在岗，公司也给他发了工资。车队运行需要一些修缮、维护等支出，公司给了他一定额度备用金，不够的部分，他进行了垫付。11月4日，他忽然收到该公司的口头辞退通知。对于在职期间的垫付款，公司否认并且拒绝支付。彭先生的同事罗先生也遇到了类似情况。他称，他的合同也没盖章，他在10月6日开车回车队，下车时不慎摔倒受伤，医院检查确认肋骨骨折。过了10天左右，他在家休养时，收到该公司的电话辞退通知。医药费已由该公司报销，但他要求休养期间的误工费和营养费，被该公司拒绝。公司这么做合法吗？

张鸿鹏：《劳动合同法》是向劳动者倾斜保护的，因为劳动者处于一个弱势群体的地位。而劳动关系什么时候建立呢？《劳动合同法》第七条规定的很明确，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。我到你这儿上班，劳动关系自动成立。

同时，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这是关于书面劳动合同的规定。

在解除劳动合同的时候，也要求用人单位出具书面解除劳动关系证明。否则员工档案没法转，下一个单位没法聘用。这种规定也是向劳动者倾斜保护的体现。在一定程度上，该案中的公司存在欺诈成分，公司以劳动合同未盖章为由否认劳动关系的存在是违法的。

大象新闻：河南平顶山刚满18岁的小王是家中独子，10月份时小王在网上看到鲁山县人民医院招聘保安，签过入职信息登记表和保证书后就开始工作。小王告诉姐姐，他从早上7点加班到晚上7点，一共上12个小时的班。11月1日下午一点多，小王突然在保安亭猝死。出事之后医院说小王跟他们没关系，一切事务都由小王所在的物业公司负责。小王至今没签劳动合同，公司不愿承认小王猝死认定工伤工亡，也不愿意回答相关问题。物业公司原本提出给家属3万块钱人道主义赔偿，经三方协商提高到20万，可这和工亡赔偿相差较大，家属无法接受。该案中，谁该为小王的死负责？

张鸿鹏：这里有一个很重要的问题，小王和谁存在劳动关系？是跟医院成立劳动关系，还是跟物业公司成立劳动关系？从我的实践经验看，一般情况下建议家属在现场报警，由公安到现场以后去记录取证。

另外一方面，要结合工资发放、工作安排调动等方面的一些证据或事实去了解谁才是真正的用工主体。比如说该案中的小王面试是给谁投的简历？谁给发的录用通知书？谁给安排的工作内容？谁给发的工资？平时有没有每天打卡？要结合这些事实，来确定跟谁有劳动关系。该案里可能是跟物业公司存在劳动关系。没有劳动合同，能不能认定劳动关系？刚才说到，自用工之日起就建立了劳动关系。当然，劳动者或者家属一方要提供一定的证据证明每天在这里工作。

大象新闻：现实困难是，媒体报道出来的时候是11月29日，但是实际上小王的死亡时间是11月1日。他的父母可能没有有这么多的法律知识，第一时间知道该怎么办。事发后这么久该怎么维权？

张鸿鹏：一般是向社保行政部门申请工伤认定，确认工伤待遇，包括一次性工伤补助金、亲属抚恤金、丧葬费等。其中有哪些亲属能享受抚恤金？给多少钱？都会拉出来一个表确认。

至于工伤保险，是属于团体性质的，用人单位会根据岗位和员工人数提前买。现在工伤保险的成本并不高，一般情况下用人单位都会有。出事后要由用人单位按照工亡赔偿标准进行赔付。

关于认定工伤，一般有三个要素，工伤时间、工伤地点、工伤原因。像小王这种在时间和地点上比较明显，就在站岗期间死了。工伤原因方面，小王是否可能有自身疾病不好说，但18岁的年纪一般不大会像老年人那样。

另外，该案中因为没有签劳动合同，小王家属还要通过仲裁或者诉讼来证明劳动关系的存在。

二、法律解读

大象新闻：我们常说的劳动纠纷有很多种，大概分为哪些类型？

张鸿鹏：民法典实施以后，专门有一部司法解释叫《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，其中，第一条就通过列举的方式列举了一些常见的劳动争议类型。这其中包括用工劳动关系确认、劳动合同履行、劳务派遣用工、工伤保险待遇、竞业限制、员工假期待遇、股权激励、违纪解除、离职后年终奖提成争议等各个方面的纠纷。

大象新闻：怎么来区分开除和劝退？这两者有何不同？

张鸿鹏：开除一般情况下是一种行政处分。在劳动关系范围内，一般不建议用开除这个词，而是叫单方解除权。劳动者有过错，用人单位解除劳动合同。在过去，国企可能有开除国企身份，现在的民企一般叫单方解除权。

劝退在过去也是行政处分的一种。在现在可能单位里的主管人员会给员工去做思想工作，其中最重要的特征就是劝，有这么一个劝的过程，最后员工自己提出辞职。

大象新闻：对于用人单位单方面违规解除劳动合同，劳动者应如何应对？应当保留哪些证据？

张鸿鹏：违规解除劳动合同，最重要的就是固定证据以便申请劳动仲裁或法院诉讼。这些证据包括各种聊天记录或者电话录音。

大象新闻：用人单位解除劳动合同后，哪些情况下应该支付补偿金？

张鸿鹏：协商解除劳动合同如果是由用人单位提出来的，就应该支付经济补偿金。另外用人单位存在过错的，比如说没有按时支付工资、强制危险作业、不支付加班费也不给调休、拖欠社会保险等情况下，都是要支付经济补偿金的。

当然了，如果劳动者存在过错，严重违反公司规章制度，事实没有争议的情况下，用人单位可以不予以补偿。劳动法不只是约束用人单位的，对劳动者也有约束。

大象新闻：对于一些企业存在的隐形加班问题，在劳动法中是不是有相关的一些规定？

张鸿鹏：确实有必要加班的岗位要向劳动行政部门去进行工作制度审批，批准以后，可以实行这些工作制度。比方说网约车、外卖等平台都有申请这类审批。但是普通工作制度下，以加大工作量的形式安排一些明确的工作任务，甚至加班与考核挂钩，这种情况是不合理的。

大象新闻：申请劳动仲裁需要准备一些什么证据？

张鸿鹏：申请仲裁首先需要一些主体方面的证据。劳动者是18周岁以上的公民，用人单位是合法的，有营业执照等。

其次是劳动关系的证明，最直接的就是劳动合同，或者是工资支付证明，除了银行流水，工资条也可以；还有就是社保缴费记录。除了这些，包括职工名册、考勤记录也是证明劳动关系的证据，但这些是用人单位保管的。

此外，还有一些间接的证据，证明效力相对较弱。像工卡、工装这种辅助证据，或者像比如说工友出的证明，发货单上的签字，投标文件上的签字等等。

关于举证规则的问题，比如说欠缴社会保险怎么证明？首先要去社会保险经办部门调取社会保保险记录，然后再由用人单位去提供交了多少社会保险的证明。

大象新闻：工伤如何认定？赔偿标准是怎样定的？比方说上下班的路上如果发生了意外，算不算工伤？

张鸿鹏：上下班途中或者午休吃饭，都可以视为工作地点或者工作时间的一个合理延伸，可以被认定为工伤。

至于工伤赔偿标准，包括一次性工伤或者工亡补助金、护理费、残疾器具补助金、三餐补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金等。这里想强调一个概念，工伤期间有一项叫停工留薪期待遇，我们通常说的误工费在法律上是不准确的。停工留薪期工资福利待遇保持不变，不存在误工费一项赔偿。一旦认定工伤就会由工伤行政部门列一个表，每一项多少钱怎么发都会列出来。

三、网友互动

大象新闻：有网友提到，自己朋友的公司最近出了新规定：六点下班，但是不能六点打卡；食堂五点开饭，但不可以五点吃饭。这种规定有问题吗？

张鸿鹏：工种不同，岗位不同，具体的下班时间也不好确定。比方说，保安到下班时间以后还得关门检查，电检查水检查等，最后都检查完毕后才能下班。因此不能一概而论。

大象新闻：一个网友说他们公司迟到几分钟就罚款，加班几个小时却不给加班费？这违法吗？

张鸿鹏：迟到罚款，首先它是没有道理的。罚款本身是一种行政处罚，只有行政机关才有的权限。用人单位和劳动者，在一定程度上来说是平等的民事主体。就像今天晚上咱俩一言不合我就罚你的款，能罚吗？显然不行。但是如果规章制度里明确说迟到要扣工资，这种情况下不能绝对地说规章制度就不合法，当然前提是经过行政备案的规章制度。

大象新闻：有个网友说他的一个朋友去新公司上班，约定入职时间未到，因为新公司人手不足，被要求提前半个月去上班，但合同还是按照原本的约定入职时间签的，那么提前上班的这半月工资怎么算？

张鸿鹏：按照实际入职时间算。《劳动合同法》第十条第三款有明确规定，提前用工的合同关系也是从用工之日起建立。劳动合同其实是一个补充，是对劳动关系的确认。像这种问题，实践中，可能按照法律员工能得到这笔钱，但以后在新公司估计很难有立足之地了。这也是法律和现实中间的一个困境。

大象新闻：有网友问到，离职或者被辞退，在什么情况下是按2n赔偿？什么情况下按n+1赔偿？

张鸿鹏：企业里常说的n的概念，在法律上通常指的是工作年限。每工作满一年额外支付相当于一个月工资的经济补偿金。工作满六个月不满一年的按一年计算，不满六个月的按半年计算。

事实上相关的赔偿标准，在劳动合同法里都有体现。目前看所谓的n比较普遍，一般情况下需要支付经济补偿金，都是按n计算；但如果用人单位存在过错，劳动者向劳动行政部门投诉作出处理后，再向法院或者仲裁机构主张赔偿，这个情况下就是通常说的赔偿2n。最后所谓n+1是指用人单位提前向劳动者支付一个月工资再解除与劳动者之间的劳动合同，除了按工作年限n支付经济补偿金再加一个月工资就是n+1。