以体系化的视角看待“沉默”评《论法律行为交往中的沉默》

■《论法律行为交往中的沉默——以私法领域法律责任的基础构成为中心》

作者：叶锋

出版社：上海人民出版社

“沉默”尽管是一种相较于我们以前的认知更加广义的概念，但却是一个具有独立的法教义学意义的体系

□刘文科

在法律行为交往中，沉默不具有被外界识别的表示符号，一般而言不能作为意思表示的表达工具，原则上不具有法律意义，仅在例外情形沉默才被评价为具有法律意义上的行为。在意思表示的表示公示体系中，明示和默示属于强表示，两者具有同一表示价值。沉默由于不具有外在表露性，属于弱表示，原则上不具有表示价值。

在叶锋的著作《论法律行为交往中的沉默——以私法领域法律责任的基础构成为中心》中，作者以体系化的视角看待沉默。他认为，沉默具有完整的内在体系和外在体系。

内在体系与外在体系

外在体系方面，从规范层面而言，我国民商事立法以不同形式赋予沉默不同的法律意义：沉默具有意思表示的表示效力；沉默具有终结某种未定法律状态的效力；沉默构成信赖事实的效力；沉默构成义务的违反。从实践层面来说，沉默规则的法律适用呈现两重“限定”特点：一是认定沉默具有法律意义的案型集中分布于沉默欺诈情形，极少认定沉默具有意思表示效力；二是认定沉默具有法律意义的效力来源主要是约定和法定情形，极少出现依据立法规定的第三种情形即基于当事人之间交易习惯以及基于诚实信用原则和信赖保护原则来证成沉默的法律效力。

内在体系方面，德国和奥地利民法学说对法律行为交往中沉默的法律责任形成的基础，主要有三大理论分析框架：弗卢梅的“法律行为理论和具有法律上相关性的行为理论”；卡纳里斯的“法律行为理论和信赖责任理论”；比德林斯基的“组合式法律行为理论”。这三种理论并非孤立存在，而是在相互对话之中完成的。

通过内在体系的外部投射，对法律行为交往中沉默的评价形成了“法律行为保护——积极信赖保护——积极诚信保护——消极诚信保护”四阶层的解释模型。这个评价体系具有层次性和补充性，是一组具有先后顺序、循序递进的分析框架。每个分析框架背后都有基本原则作为基础支撑。

从基本原则中抽取不同的判断基准，根据判断要素不同数量和程度的组合，形成不同的沉默类型。关于沉默构成责任基础的一般判断基准有外观事实基础、沉默者的可归责性和相对人的善意信赖。

从比较法角度看沉默

从比较法的角度而言，“沉默”在德国的民法和商法中，具有不同的法律意义。德国《商法典》第362条第1款规定：“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系的，该商人有义务不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。关于处理事务的要约从某人到达商人，并且该商人已向此人请求处理此种事务的，适用相同的规定。”

德国法学家卡纳里斯采取“法律行为理论”和“信赖责任理论”双轨制，分别对应一个由自我决定所支配的领域和另一个由信赖保护思想统辖的领域。信赖责任涉及的是法律行为理论工具所无法处理的法律责任。例如，卡纳里斯认为，表示意识是意思表示的必备要素，缺乏表示意识不构成意思表示，只能归属于信赖责任。

由于德国《商法典》被认为是适用于商人之间的特别法，所以其对德国《民法典》中的一般规定作出了改变，尤其是增加了商人在商事活动中的责任，具体来说就是在法律行为交往中的沉默的责任。

“沉默并非总是金”

关于上述条文，德国的商法课教科书中有一个案例，其诠释了“沉默并非总是金”的道理。

A是一家手机生产公司，E是一家电力企业。2010年年底，由于电价上涨的原因，A公司董事与E公司接触，希望终止与前一家公司的合作，而由E公司供电。为此，A询问，E是否愿意以一个特定的价格向A提供供电服务。A与E约定自2011年1月1日起开始由E供电。

A与E商定后的第二天，A收到了E以邮件的方式发出的、附有E方相关负责人签名的“订购确认书”，邮件的标题为“昨日的合同”。邮件中还提到，E所附的“一般商业条款”（之前在约定中并未提及）适用于该合同。A公司董事并未作出反应，因为负责邮件的工作人员并未将该邮件转达给该董事。

2011年1月1日，A公司并未能获得E企业的供电。由于E企业一位工作人员的轻微过失，造成A公司供电使用的机器毁坏。于2011年1月7日，A公司才重获供电。在此期间A不得不歇业并中断生产，由此遭受高额损失。E企业在一般商业条款中指出，E企业的轻微过失排除客户的损害赔偿请求权。那么，A公司是否有权要求E企业赔偿自己因延迟供电造成的损失呢？

在这一案件中，双方的商人身份并无可争议的地方。整个案例鉴定关键的地方就是德国《商法典》针对商人作出的特别规定。

这是一个针对给付迟延而请求损害赔偿的案例。本案中有关排除损害赔偿义务的条款被规定在一般商业条款中，并非双方最初约定的合同，而是通过对合同变更后纳入合同内容的。因此，案件涉及法律行为的问题，即意思表示通过沉默作出。

本案中，E方发出的包含一般商业条款的“订购确认书”相当于新的要约，至于A公司是否作出了有效的承诺，《商法典》存在有别于《民法典》的规则。

德国《商法典》第362条第（1）款规定：“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系的，该商人有义务不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。关于处理事务的要约从某人到达商人，并且该商人已向此人请求处理此种事务的，适用相同的规定。” 

也就是说，德国法律认为，A公司在收到附有“一般商业条款”的合同时，应不延迟地予以答复，其“沉默”被视作对合同内容的承诺，自然无权要求E企业赔偿损失。

一个完整的法律框架

构成法律责任基础的沉默主要有四种类型：作为意思表示的沉默，即意思表示型沉默；作为意思表示之表象或者非意思表示之陈述表象的沉默，即权利表见型沉默；悖于诚信的沉默，即背信型沉默；构成义务违反的沉默，即义务违反型沉默。

这四个类型的沉默之间具有一定的过渡性和流动性。它的基础是意思自治、信赖保护、诚实信用原则共同构成的法律行为交往的基本原则。对于信赖保护与诚实信用原则，德国法学家拉伦茨用非常经典的一句话进行了区分：“诚实信用原则是道德观念的法律化，而信赖保护没有法律伦理方面的基础，只是一种旨在提高法律行为交易稳定性的法律技术手段。”

在《论法律行为交往中的沉默——以私法领域法律责任的基础构成为中心》一书中，“沉默”尽管是一种相较于我们以前的认知更加广义的概念，但却是一个具有独立的法教义学意义的体系。身处现代社会的我们，可以沉思，但不能总是沉默。在笔者看来，这部著作为我们的沉默构建起了完整的法律框架。

（作者系当代中国出版社总编辑助理）

责编：尹丽