从广告法的角度看王老吉法律纠纷
■广告法30周年撷英
□王绍喜
天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员
如果说近十年我国有什么重要的广告法案例值得关注，广州医药集团有限公司（以下简称“广药集团”）和广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝公司”）之间关于王老吉的法律纠纷无疑是其中之一。广药集团（王老吉商标的持有人）和加多宝公司及其关联公司围绕商标、商品名称、装潢产生的纠纷，牵涉到多个法院和律师团队，在某种意义上，这一系列纠纷在当下是具有代表性的诉讼。
有意思的是，涉及此案的相关探讨多是基于不正当竞争的视角，鲜有基于广告法视角的分析。在这一系列的法律纠纷中，广告法似乎缺位了。这可能会让很多的读者感到好奇，因为耳熟能详的“怕上火喝王老吉”不就是广告语吗？对于广告语纠纷，不应适用广告法吗？对于法律人士而言，可能也会对此感到疑惑：为什么涉及消费者的广告纠纷适用广告法，而涉及经营者之间的广告纠纷要适用反不正当竞争法？
为了契合主题，本文选取的是广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司、彭碧娟虚假宣传纠纷上诉案[文号为(2014)粤高法民三终字第482号）]。
这是一起二审案件，上诉人为广药集团和加多宝公司，双方均因不服一审法院广州市中级人民法院的民事判决而提起上诉。在案件的一审中，原告广药集团对被告加多宝公司和另一被告彭碧娟提起诉讼，理由是：（1）加多宝公司在宣传中推广“王老吉改名加多宝”和“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告词，属于虚假宣传，构成不正当竞争。（2）彭碧娟在其店面大面积张贴含有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的巨幅广告，属于虚假宣传，构成对广药集团的不正当竞争。广药集团认为其权利受到侵害，故向一审法院主张判定上述两被告的行为属于虚假宣传，构成不正当竞争侵权行为，判令两被告不得使用“王老吉改名加多宝”和“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近的广告语，判令加多宝公司赔偿其经济损失1000万元和合理费用88万元，并在报纸或网上公开赔礼道歉，判令彭碧娟承担合理费用2500元。
一审法院将案件的争议焦点归纳为四点：一是对涉案广告语的解读及广药集团诉请广告的固定，二是涉案广告宣传行为者的认定，三是涉案广告是否构成虚假宣传的不正当竞争，四是被告的责任承担。除了将广药集团的合理支出金额确定为约81万元，一审法院支持了广药集团提出的全部诉讼请求。由于这些争议焦点中的前三个都与广告有关，本文将围绕它们展开探讨。
对于第一个争议焦点，涉案广告语包括（1）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的解读以及与之意思相同、相近广告语的界定；（2）“王老吉改名加多宝”以及与之意思相同、相近广告语的界定。这里要先解释为什么会有“与之意思相同、相近广告语”这一表述。由于意识到列举加多宝使用的广告语可能有遗漏，广药集团在诉讼过程中增加了这一表述，意在涵盖更多的广告语。加多宝公司曾就该表述的不确定性提出异议，但一审法院支持广药集团的此种类型化的表述。
对于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，一审法院认为，“红罐凉茶”在2012年9月之前指向的是“王老吉”的红色罐装凉茶，按照公众最通俗和最熟悉的理解，“改名”指的是“更改名称”。相应地，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”所传递的信息是：名称为“王老吉”的凉茶的名称变更为“加多宝”凉茶。二审法院认为，对于相关的公众而言，“红罐凉茶”或“红罐王老吉”是否能够唯一地指向加多宝公司的凉茶产品，需要根据当时的产品情况及相关公众的认知情况来认定。就此而言，虽然王老吉凉茶是由加多宝的关联公司运营，但相关公众首先关注和联想的是“王老吉”这一商标，而非具体的厂家，因此加多宝公司关于“全国销量领先的红罐凉茶”唯一指向加多宝公司的产品的主张不符合事实。笔者认为，一审、二审法院的解读是正确的，因为某一广告语指向什么，要按照相关公众的一般认知来理解。
对于“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”的广告语，广药集团没有提供直接的证据证明加多宝公司使用了这一广告语。加多宝公司则否认使用了该广告语。一审法院认为，由于该广告属于户外广告，难以追踪广告主、广告经营者或广告发布者，广药集团存在举证上的困难，考虑到该广告语与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”句式相同、语意相通，且加多宝公司为受益者，故认定加多宝公司为该广告语的广告主。二审法院支持一审法院的认定，认为后者的推定符合日常生活常理，并且加多宝公司无法证明该行为是其经销商的行为。对于“原来的红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶了”的广告语，二审法院也作出加多宝公司是该广告语的发布者的认定。可以看出，一审法院和二审法院这里进行了责任倒置，没有采用“谁主张谁举证”。笔者认为，一般情况下，是可以这么认定的，但不排除在特别情况下该广告语的发布者是加多宝的经销商、零售商甚至是无经销合作关系的第三方，对此不可不察。
就第二个争议而言，涉及加多宝公司是否发布“王老吉改名加多宝”这一广告语。这涉及事实举证问题。一审法院认为，广药集团就此仅提供照片彩色打印件，因该资料未反映拍摄的时间、地点且作为拍摄者的证人未出庭作证，在没有其他证据佐证的情况下对该证据不予认定。二审法院支持一审法院的认定，认为广药集团关于该广告语属于众所周知的事实无需举证的主张与事实不符，故不予支持。笔者赞同法院的这一认定。
第三个争议则涉及虚假宣传的认定问题。其实，无论是虚假广告还是虚假宣传，都涉及相关公众是否被误导的问题。就本案而言，一审法院认为涉案广告语是虚假广告，因为“王老吉”红色罐装凉茶的包装虽然发生了变化，但“王老吉”凉茶的名称并未改变，加多宝公司投放新的凉茶饮料这一事实，无法证明红色罐装的“王老吉”凉茶变更为“加多宝”凉茶。一审法院认为，加多宝公司自2012年下半年至2013年3月期间大量投放涉案广告，根据同时段的国内各大网页、报刊出现的大量的网友提问、报道、评论、转载以及在彭碧娟店的购买发票等证据，认定该等广告产生了引入误导的效果。
在二审中，法院认为是否构成误导，应根据广告发布的时间点相关公众的认知状态来进行合理判断。在本案中，在广药集团和加多宝公司发生纠纷之前，相关公众会将“红罐凉茶”理解为“王老吉红罐凉茶”，在纠纷产生之后，可能少数相关公众将之理解为加多宝凉茶，但不能据此否定“引人误解”。笔者认为，一审法院对构成误导的认定稍显简单，缺欠足够的说服力。在发达国家的法律实践中，是否构成误导要根据相关的调查来确定。具体到本案，广药集团可以提供有利于自己的证据，加多宝公司也可以提供对自己有利的证据。二审法院以特定时间点和相关公众作为判断标准的做法值得肯定，但似乎缺少具体数据的支持。事实上，如果从广告法的角度来看，涉案广告语也构成误导，理由在于：一是，虽然王老吉凉茶是由加多宝公司实际经营，但无论是品牌宣传均针对“王老吉”这一品牌，因此，在双方产生纠纷之前，将红罐凉茶等同于王老吉凉茶争议不大。二是，事实上，“王老吉”凉茶仍然是“王老吉”凉茶，只不过因为“王老吉”商标纠纷发生之后原来的经营者发生了变化，但经营者变化不等同于品牌变化，就此而言，可以认为加多宝公司的广告语构成误导。
最后，有必要对适用反不正当竞争法而不是适用广告法这一问题稍作解释。反不正当竞争法于1993年颁布，该法第9条涉及的虚假宣传包括广告和其他方法。广告法于1994年通过。由于广告法对经营者之间的广告纠纷未作规定，对于该类广告纠纷，仍适用反不正当竞争法。虽然2017年修订的反不正当竞争法第8条删除了“虚假广告”的表述，但对于经营者之间的广告纠纷，法院仍适用反不正当竞争法。客观地说，此种处理与国外以不正当竞争法或公平交易法来处理经营者之间的广告纠纷的做法相类似。不同的是，我国专门颁布了广告法。由于立法机关将虚假广告的民事责任限定于消费者和广告活动经营主体之间的争议，限定了它的适用范围。这就导致依据当事人的不同身份来决定适用法律的后果，即对于经营者之间的广告纠纷，仍然适用反不正当竞争法。
责编：韦文洁