知识产权专家李顺德谈“郎”字之争
不是说两个企业都注册就合法，一定不构成侵权。比如说，你拿着合法的商标，去从事违法的活动，构成侵权，那也是违法呀！所以要根据具体情况，来具体认定。最后法院根据具体事实，通过充分的质证、举证、认证，作出判决。依据的一个是法律，一个是事实
《法治周末》记者吕静
□章菡
76岁的中国社会科学院法学研究所研究员、中国科学院大学兼职教授李顺德先生真可谓是一位“退而不休”“分身有术”的大忙人。11月15日下午，在北京首都图书馆一楼阅览室接受《法治周末》记者采访的近两个小时里，他还通过手机参加了一个线上的商标专利方面的研讨会。
对李顺德而言，最近发生的四川郎酒与贵州夜郎古酒商标侵权及不正当竞争纠纷这个案件，不值得大惊小怪。因为在这个领域，类似的案件，并不是没有，只不过没有像这一次曝出的金额这么大，来得又有些突然。
商标、字号与反不正当竞争
《法治周末》：商标专用权保护的基本条件和基本内容是什么？
李顺德：准确的说法不是商标专用权的保护，而是注册商标权的保护，注册商标权不仅限于商标专用权，还包括其他多种商标权。更全面的提法，商标法保护的应该主要是注册商标权，以区别于未注册商标。
《法治周末》：企业字号的有关制度是什么？商标和企业字号有何区别与联系？
李顺德：在国外，世界上许多国家，不论是一般商品商标、服务商标，还是地理标志、特有的商品专用名称、特有的商品装潢，不论是企业名称还是字号，统统称之为商标，这叫广义的商标或者商业标志。但是我们国家讲的商标通常是局限在商标法限定的商标，严格意义上来说，是狭义的商标。商标是一个很宽泛的概念，凡是在商业活动中企业用于商业行为的标志，都可以叫商标。商标的主要用途是用于区别相同或类似商品和服务的不同来源。
广义的商标有十几种表达形式。在商品上用的就叫商品商标，在服务上用的（像饭店门口挂的招牌）就叫服务商标；还有企业名称中的字号，它既是字号也是商标，符合法定条件的可以按照商标法申请注册商标。依据我国商标法去注册的商标，与企业名称当中用的字号那个商标显然是有所区别的。注册商标是按照商标法规定的法定条件注册保护。对于字号，我们国家也有专门的法规，要求各个企业到市场管理部门去进行登记。经过核准登记注册的企业名称，享有商号权或企业名称权。按照我国的法律法规的规定依照法定程序核准的商标、商号（字号）受到法律保护，可以用于商业经营，是合法的。
在本案当中，这两个企业的企业名称（包括商号）、商标都是分别合法注册的。这两个企业名称（包括商号）分别合法注册、使用长达数年甚至数十年。现在说你侵犯了我的也罢，不侵害我的也罢，但首先它仍然是合法注册登记的企业名称（包括商号）、商标，是受法律保护的。至于它是不是构成侵权，那是要通过司法机关严格的法律审查，最后来确定的。
《法治周末》：什么是反不正当竞争？对知名企业字号的反不正当竞争保护与对商标或者驰名商标的保护有何联系和区别？
李顺德：商标法、专利法、著作权法都是专门的知识产权法。反不正当竞争法按照巴黎公约等国际公约的规定和惯例，是属于知识产权法当中一个专门法，而且是其他知识产权法的一个兜底法，也属于经济法中的竞争法。在我国，将它归为经济法律部门，是和反垄断法平行的。这是其一。
第二，反不正当竞争法和商标法关系格外密切，在世界上大多数国家和地区，商标法是保护商标的专门法，反不正当竞争法是保护商标的一般法和兜底法，我国也是如此。如前所述，我国的商标法主要保护的是注册商标，后来适当扩大到对部分符合一定条件的未注册商标（如相关公众所熟知的、在先使用并有一定影响的、驰名的未注册商标）的保护。像字号这类的商标怎么办？符合法定条件的可以注册为商标，依据商标法保护；未注册的或者不符合商标注册条件的字号，可以注册为企业名称作为字号保护，也可以通过反不正当竞争法来保护，特别是反不正当竞争法2017年修改以后，一般未注册商标都放在反不正当竞争法里保护。所以反不正当竞争法通常被称为知识产权法的一个兜底法，就是商标法管不了的，专利法管不了的，著作权法管不了的，都装到反不正当竞争法这个筐内来管，相当于多了一层保护。
驰名商标在商标法里有专门的条款，保护的不限于狭义商标，不管是注册的，还是未注册的。
“夜郎古酒案”一审判决引发的争议
《法治周末》：您认为“夜郎古酒”是不是对“夜郎古”商标的不规范使用？商标应当如何规范使用呢？
李顺德：理解很简单，如果注册一个“郞”字作商标，这个“郞”字就是商标；你注册“夜郞”作商标，“夜郞”就是商标；你注册“夜郞古”作商标，“夜郞古”就是商标。作为文字组合商标，一个字可以，两个字可以，也可以三个字四个字。按照商标注册的原则，一般不能在商标当中直接采用所保护的商品的通用名称。作为酒类商标，注册原则上就是不能把“酒”字直接放在注册的商标之中。
《法治周末》记者：在您看来，“夜郎古酒”“夜郎古”或者“夜郎”，构成对“郎”商标的侵权吗？
李顺德：按照通常的行业惯例和习惯，我把它叫“夜郞古酒”，与叫“郞酒”，从法律性质上来说，是完全一样的。
2011年，国家商标局曾经针对“郎酒”对“夜郎古”商标的异议作出过裁定：一方面认定“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似，另一方面认为郎酒公司主张夜郎古公司恶意注册其驰名商标证据不足。这一法律事实对于本案的认定具有十分重要的意义，值得关注。
《法治周末》：什么叫做商标的第一含义、第二含义，其对是否构成侵权有何意义？
李顺德：第一含义，就是文字组合商标原本字面的含义，比如，你注册的郞酒，这个“郞”字是什么意思，注册的商标就是什么意思。
第二含义是说，由于你在一个特殊的情况下，特殊的组合，使用了会给人名称以外的一种联想。比如，中药的两面针，大家知道是一种植物，作为中药材也很出名。当初作为商标用在牙膏上，可能就是表明这个牙膏的成分当中，用到了两面针这个中药材，能起到防龋齿、消炎、镇痛等作用。因为生产了这种牙膏，里面用到了这种药材起到了好作用，所以消费者很欢迎，厂家就提出注册商标申请，但是并没有被核准，因为“两面针”是牙膏生产的主要原料之一，按照商标法的规定是不能作为商标注册使用的。后来因为生产两面针牙膏比较成功，厂家继续以“两面针”为未注册商标坚持生产销售牙膏，不仅是在含有两面针的牙膏上用这个两面针商标，也在采用了其他中药材或者未必含有中药成分的牙膏上用两面针商标。经过多年的坚持和努力，两面针牙膏获得了市场的广泛认可，有很高的知名度，一提到两面针牙膏消费者首先想到的不再是“两面针”中药材，而是它代表了该牙膏厂经过多年的使用、培育、形成的一个很有知名度的牙膏商标、品牌，这个商标就具有“第二含义”了，并因此“两面针”作为牙膏类产品的注册商标获得核准。
《法治周末》：原被告分属四川、贵州两省，但实际上相距只有一个小时左右的车程。距离的远近对侵权或者反不正当竞争的判断有什么影响吗？
李顺德：不能说没有关联，但不是一个主要考虑的必要因素。能不能构成不正当竞争，能不能构成抄袭模仿，不在于企业两者之间距离的远近，这不是构成不正当竞争的一个要件，但又不能说绝对没有关系。现在有了互联网，有多种传播信息和商品流通的途径，不像原来，你在云贵，我在东北，可能我的商品一辈子也到不了你那里，现在则不同了。
商标侵权应当承担的法律责任
《法治周末》：商标的侵权赔偿如何计算？
李顺德：第一，首先要认定构成侵权，是不是违反了商标法的规定，构成了商标侵害的行为，再判断侵害是否造成了一定的损害后果。有许多侵权，没有造成侵害后果，是不承担损害赔偿责任的。这在商标法上规定得一清二楚。
《法治周末》：请您谈谈商标对获利的贡献率如何确定？
李顺德：首先讲获利，是一个企业管理的概念。比如说，我生产产品销售以后取得收入，扣除各项成本及需要交纳的各种税费等费用以后，所得的剩余就是获利，有毛利和纯利之分。商品获利，是很清楚的。制造、经营某个商品与其选择、采用某个商标的获利，确实可能有一定的关系，在有些情况下，采用和不用某个商标，获利的差异可能很大。但是你绝不能把整个商品的利润都说成是采用某个商标的所得利润。这里面就有一个问题，商标对于获利究竟起了多大的作用，占多大的比例，这就是所谓的商标对获利的贡献率，也就是说，对于整个商品的获利，商标作出了多大贡献。实事求是地来说，即使企业是通过使用他人商标侵权生产、经营取得获利，也不能说应该把经营整个商品所取得的全部利润都作为商标侵权赔偿。应该将商品获利与商标获利加以区分。
《法治周末》：惩罚性赔偿如何适用？如何认定情节严重？情节是否严重，是否需要考虑下述因素：“是否构成侵权”的认定是显而易见还是富有争议？
李顺德：并不是所有民事侵权，都可以适用惩罚性赔偿，只限于某些行为人的主观恶意明显存在，造成的后果严重、危害性大，而且是法律明确规定的侵权，才可以适用惩罚性赔偿。当然前提应该是受害人主动提出来，通过法院审查，符合规定的，最后才支持你。这里面要求很多，非常具体。不是说来了一个案子，都给你惩罚性赔偿。
是否构成侵权，是否构成“情节严重”，要严格的依照法定条件、相关的规律和本案的具体法律事实，做全面的分析，最后作出认定，就是既要有法律依据，又要有事实的根据。
《法治周末》：一个案子如有多个被告的话，如何分配法律责任？
李顺德：首先要确定是否构成侵权，比如，5个被告，有的构成了侵权，有的没有侵权，没侵权你让人家承担什么责任？如果5个被告都构成了侵权，要赔偿10万元，不是说每个人都是平均两万元。通过举证、质证、认证、确定，具体情况具体分析，侵犯的多，赔偿的就多，不是平均分配。
《法治周末》：我们注意到被告持有合法注册的有效商标，以及合法登记的企业名称，为何仍会构成侵权？
李顺德：不是说两个企业都注册就合法，一定不构成侵权。比如说，你拿着合法的商标，去从事违法的活动，构成侵权，那也是违法呀！所以要根据具体情况，来具体认定。最后法院根据具体事实，通过充分的质证、举证、认证，作出判决。依据的一个是法律，一个是事实。
《法治周末》：在这种情况下，是否可以认为相当于在司法上认定了商标的无效？
李顺德：不是，认定无效依照商标法有明确的程序规范。如果认为某个商标应该宣告无效，在先商标权利人或者利害关系人可以向国家知识产权局行政部门提出请求宣告该注册商标无效，由该行政部门作出宣告注册商标无效的裁定，才能将该注册商标无效。总之，不是法院判一个案子，就可以把一个商标无效掉。
责编：韦文洁