中标无效后这些概念要厘清——对《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条第一款第（四）项规定的思考
转自：中国政府采购报
《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条第一款规定：“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理……（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。”笔者想就其中合同履行的界定、相关当事人的范围、赔偿责任的性质等展开探讨。
如何界定合同履行的状态
“政府采购合同已经履行”是包括合同正在履行，还是仅指合同已经履行完毕？笔者认为，其一，从该条法律规定的主旨分析，该条规定旨在保护未中标或成交供应商的合法权益，至于政府采购合同是否已经实际履行完成，对未中标或成交的供应商来说，并无直接利害关系。只要政府采购合同已经签订并开始实际履行，根据目前的政府采购相关法律规定，该政府采购项目就无法废标或按规定在剩余合格供应商中顺延中标供应商，相关当事人的损失不会因为合同的履行状态而发生改变。其二，该条款第（三）项规定，若政府采购合同已经签订但尚未履行的，应当撤销合同。该规定与第（四）项规定具有递进性，涵盖了合同签订后，根据合同履行的不同状态，来决定投诉处理结果。倘若该条款第（四）项仅指政府采购合同已经实际履行完毕，那么势必会导致在政府采购合同履行过程中，相关当事人的维权途径落空。因此，笔者认为，该条款第（四）项规定的政府采购合同已经履行，应当包括政府采购合同已实际开始履行，但不一定已履行完毕。
有权提起诉讼的主体范围
在上述条款中的“相关当事人”是否仅指违法行为导致中标或成交结果无效后，可顺延排名第二的供应商？笔者认为，违法行为本应导致中标或成交结果无效，直接侵害了可顺延排名第二的供应商的商事交易资格，使其丧失了交易机会，势必造成财产损失，其作为诉讼主体，要求责任人承担损失赔偿责任，没有太大争议。但其他合格供应商是否也可以向责任人主张损失赔偿呢？笔者认为，这里的相关当事人不应包括其他供应商。主要原因在于，即使违法行为导致中标或成交结果无效，进行了顺延，其他供应商也不存在取得中标或成交机会的可能性，其在参与政府采购项目上付出的成本无非包括制作投标文件、参与投标活动等产生的直接费用，该费用属于其参与投标，为争取中标或成交机会所必定付出的成本，违法行为本身并未导致其中标或成交机会降低。
赔偿责任的性质
笔者认为，此处规定责任人承担责任的方式为赔偿责任，赔偿责任属于典型的债权。根据债权的分类标准，债权可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。根据上文所述，有权提起诉讼的主体为顺延后排名第二的合格供应商，该供应商与违法行为人之间不存在合同关系，显然这里的债权不可能是合同之债，更不可能是无因管理和不当得利之债。笔者认为，此处的赔偿责任的请求权基础应为侵权责任。
责任人范围的界定
笔者认为，责任人的范围应当根据违法行为的参与主体来确定。包括采购人或采购人代表、采购代理机构或其相关人员、中标或成交供应商、评审专家，另外还可能是政府采购当事人之外的第三人。
侵权责任的主体包括自然人、法人和非法人单位，那么在采购人的相关人员参与违法行为的情况下，采购人是否应当承担赔偿责任呢？有观点认为，采购人的相关人员尤其是采购人代表，其行为代表采购人的意志，具有采购人的授权代理资格，与采购人之间成立代理法律关系，根据代理制度的相关法律规定，其行为后果应当由采购人承担。
笔者认为，认定采购人是否承担赔偿责任，应当综合考虑采购人相关人员的主体身份、主观过错、对行为的认知程度等因素分析判断。
例如，采购人代表故意与中标或成交供应商、采购代理机构串标，暗箱操作，干扰采购活动，严重影响政府采购公平、公正的采购秩序，该违法行为本身违反了采购人的意志，被法律进行了否定性评价，已明显超出了授权代表的职权范围，不能成立表见代理。此时，上述行为应当认定为行为人本人的个人行为，相关法律后果不应由采购人承担。若采购人知道或应当知道采购人授权代表的上述违法行为未作反对表示或制止的，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条规定，应当与采购人代表承担连带赔偿责任。
另外，如果采购人授权代表在评审过程中因自己的疏忽大意，导致评分计算错误或客观分打分错误等过失行为影响中标或成交结果的，笔者认为，此时因为授权代表根据授权委托正常参与评审活动，属于履行授权范围内的事务行为，该法律后果应当由采购人承担。