王佳卫｜新业态从业人员职业伤害保障缺位的应对路径

2024-02-21 10:02:01 - 媒体滚动

转自：上观新闻

以网约车司机、外卖骑手等为代表的新业态从业人员正处于无法享受工伤保险的困境中。通过分析新业态从业者职业伤害保障缺位的成因，并结合试点经验和学者观点构建有益于职业伤害保障的制度设计。新业态从业者职业伤害保障的缺位关键在于劳动关系与职业伤害保障呈捆绑状态。现有试点下的“工伤保险”模式、“商业保险”模式、“职业伤害保险”模式中单工伤保险模式有一定可适性。平台的“软控制”与新业态从业人员的“弱从属性”等新特征表明了单工伤保险模式的设计应有所变通，具体而言可以对单工伤保险制度在参保强制性、缴费机制设计、工伤认定及待遇水平等方面作出灵活变通。

王佳卫｜新业态从业人员职业伤害保障缺位的应对路径

数字商业模式的开放性与平台化特征催生了新就业形态的从业人员。新业态从业人员主要是指以网约车司机、外卖骑手等为代表的群体，他们可以自主选择在网络平台上接受工作任务，其所获得的报酬通常按照接单量计算。这种自由选择性使得新业态从业人员与平台的关系较为松散，难以认定两者存在传统的劳动关系，继而无法将相关人员纳入工伤保险范围。基于此，当该群体遭受到意外伤害时往往难以享受职业伤害保障。为解决该问题，国务院于2019年开展了职业伤害保障试点的工作。2021年人社部等八部门也联合进行了组织开展新业态从业人员的试点的工作，其围绕网约车平台与外卖平台展开，要求平台企业应规定参加。针对新业态从业人员的职业伤害保障试点工作虽在进行，但采取何种保障模式仍未有定论。现行的三种试点模式并不一致，各有侧重。如浙江的工伤保险模式，该省所采取的方案是单工伤保险与补充性商业保险相结合；再观江苏太仓规定的新型职业伤害保障制度模式，在该模式下，新业态从业人员与平台企业毋需负担职业伤害保险费用，其费用由当地社保承担；与二者不同，苏州市吴江区采取的是商业保险模式，该模式在市场化的商业保险基础加入了政府干预，降低营利性增加了一定财政补贴。以上三种模式对新业态从业人员的保护程度具有较大差异，如何构建一个适用于新业态从业人员的职业伤害保障制度已然成为社会亟待解决的重大议题。本文拟分析新业态从业者职业伤害保障缺位的成因并结合试点经验和学者观点确定适合我国新业态从业者的职业伤害保障制度，随后对该制度予以进一步构建设计。

一、新业态从业人员职业伤害保障制度缺位分析

以网约车司机、外卖骑手等为代表的新业态从业人员之所以无法享受职业伤害保障的核心原因在于该群体与平台难以形成劳动关系。我国劳动关系的认定需要满足人格从属性与经济从属性的双重特征，由于平台与新业态从业人员呈现“软控制”与“弱从属性”的特征，使得二者无法纳入劳动关系。

劳动关系认定需具备人格从属性与经济从属性。第一次和第二次工业革命确所具有“生产资料高度集中”“工作地点高度聚集”“生产活动高度协作”的生产模式特点决定了劳动关系具备人格从属性和经济从属性的特点。人格从属性主要体现为劳动关系的时间要素与控制要素。其一，劳动关系的时间要素是指雇员的时间由用人单位占据，雇员的时间被划分为工作时间与私人时间，用人单位独享雇员工作时间。其二，劳动关系的控制要素是指雇员受到用人单位的控制，用人单位通过发送命令和制定单位规则来控制雇员的工作。经济从属性主要体现为雇员对雇主的经济依赖性。由于雇员长期服务于某一雇主，其工资收入的获得往往依靠雇主，如若雇主切断经济供应则会引发雇员生存问题。

新业态从业人员不符合人格从属性与经济从属性。新业态从业人员不符合劳动关系中所必备的两大属性。在人格从属性方面。其一，劳动关系的时间要素不易体现。新业态从业人员在工作时间上具有较强的自主选择性，其可以自主选择在什么时间参加工作也可以选择工作多长时间，甚至不需要在固定的工作时间坐在固定的办公场所。其二，劳动关系的控制要素不易显现。新业态从业人员在劳动过程中，并不需要过多听从平台的指令，其可以选择适合自身的工作方式。平台就业者进入平台企业的程序简单，不需要像传统用工一样接受用人单位严格的审查机制。在经济从属性方面。新业态从业人员工资收入并非是平台自身所给予的，而是来源于众多不特定数量的消费者。以外卖骑手为例，外卖骑手的配送费来源于订购外卖的消费者，其通过为消费者提供配送服务获得收入。除此之外，新业态从业人员劳动工具的购置费用以及损耗费用并非是平台承担，而是其自身负担，这也使得新业态从业人员的经济从属性削弱。

如上所论，新业态从业人员脱离了平台的控制，但有学者认为该群体始终受到平台隐性控制，其主要体现在“算法技术”和经济激励方面。在人格从属性方面，首先劳动关系的时间要素受到控制。平台通过“经济激励”实现了对新业态从业人员劳动时长的“软性控制”。其次，劳动关系的控制要素得到体现。平台通过定价体系及报酬制度的设计，可以保证一定数量的新业态从业者提供相当时长的服务。在服务需求高峰期，平台需要保证有较多的新业态从业人员提供相应服务，为了达成此目的平台一般会上调高峰期的服务费甚至可能会对未在规定时间提供服务的新业态从业人员进行罚款。平台的处罚多为经济性质的处罚，处罚手段一般是平台通过制订一系列严格的规章制度来实现。比如扣除新业态从业人员的服务费用、冻结从业人员的账户以及限制从业人员的服务次数，以此完成和实现对该群体的隐蔽控制。此外，平台还通过“算法技术”实现了对新业态从业人员劳动控制的新模式。平台对新业态从业人员的新控制并非传统空间的控制而是转向了对该群体的时间控制。新业态从业人员相对依赖平台，需要依托平台进行接单并完成服务，这使得新业态从业人员的具体地理位置以及是否在工作都位于平台的监视之下。另外，不仅有平台的自身控制，平台还引入了消费者这一群体帮助“控制”新业态从业人员，其方式是通过消费者的反馈来纠正从业者劳动过程中的偏差。消费者虽然享受着对新业态从业人员劳动结果的监督权，但制定监督权的主体以及事后的处罚权仍旧是在平台手中。换言之，平台通过建立一套奖惩体系左右了新业态从业人员的最后收益程度，使得该群体还在平台的控制之中。在经济从属性方面，新业态从业人员对平台的经济从属性并未减弱，相反呈现出强化态势。由于从业人员的工作收入依托于平台的派单，大部分全职的新业态从业人员每日工作时间长达8个小时甚至以上。在一项对湖北422名外卖骑手工作时长的调查中发现：422名外卖骑手中工作时长超8个小时的甚至更长时间的占比高达87.4％。一项对北京市1214名快递人员工作时长的调查中发现：1214名快递人员工作时长超8个小时的甚至更长时间的占比超过50％，工作时长少于8小时的仅占比11.5％。由此来看，相当一部分新业态从业人员的经济来源需要依赖于平台。概言之，新业态从业人员劳动的自主性始终受到平台的隐蔽控制。

新业态从业人员与平台实质不具备劳动关系所需的两属性。平台的“算法技术”和“经济激励”一定程度影响到了新业态从业人员的劳动自由选择权，但并未动摇新业态从业人员劳动自由之本。尽管平台实现了对新业态从业人员的“软控制”，但新业态从业人员仍享有远超一般劳动者的劳动自主权。新业态从业人员可自由地进入和退出劳动力市场，在决定进入这一行业后，新业态从业人员可以自主决定在其中一个平台上接单亦可以决定在多个平台上接单，具有较大的自主决定权。尽管在服务需求高峰期，平台会采取经济激励措施促使从业人员接单，但新业态从业人员自始没有丧失何时加入劳动的自主权，其可以以自己的完全意志来自由的选择是否接单。司法实践中，各地法院也不认为平台与新业态从业人员具备经济和人格的双重属性。通过北大法宝司法案例搜索，平台与新业态从业人员劳动关系的认定，各地法院基本上采纳上海高院所发布的《2016－2018年上海市劳动争议典型案例》之八确定的原则，即判断平台与新业态从业人员之间是否存在劳动关系，应当从双方是否符合劳动关系两大要素，即经济属性与人格从属性进行分析，其所得的最终结论为平台与新业态从业人员并未形成经济与人格双重属性的劳动关系。

社会保险关系所产生的条件便是从事依附性的劳动与社会保险法上的强制参保义务挂钩，也即社会保险关系与劳动关系是呈完全捆绑状态。根据我国现行法可以看出，工伤保险的参保方式主要分为两种，一种为常态型，另一种则是例外型。常态型是指各企事业单位、社会团体以及基金会等组织和带有雇工的个体工商户的员工，以单位方式进行缴纳社会工伤保险，其所依据的是社会保险法第三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。例外型是指在建筑行业的职工需要按项目缴纳社会工伤保险，所依据的是人力资源和社会保障部在2014年发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称《建筑工伤意见》）。《建筑工伤意见》中明确规定“建筑施工企业应依法参加工伤保险。对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工，特别是农民工，按项目参加工伤保险”。之所以有此例外规定是因为建筑行业较其他行业风险较高，需要有效保护建筑行业员工的工伤保障权益。尽管工伤保险的常态型参保与例外型参保有所不同，但在对工伤的认定中存在一致性。两种方式均需要以劳动关系存在为前提。基于此，可以推论劳动者若享受职业伤害保障待遇需要先认定劳动关系，如果不存在劳动关系则难以享受工伤保险的待遇。新业态从业人员无法与平台形成劳动关系，因而无法享受职业伤害保障。

综上，现阶段认定劳动关系需具备人格从属性与经济从属性的特征，尽管平台对劳动者具备实然的控制权但是并不妨碍新业态从业者相比正常劳动者拥有更多的劳动自由权，因而无法认定为传统的劳动关系。我国实行职业伤害保障与劳动关系的捆绑政策意味着新业态人员的职业伤害保障缺位，如若通过二者解绑以保障新业态人员职业伤害或可成为一种可行路径。

二、新业态从业人员职业伤害保障缺位下的应对模式分析

如何为新业态从业人员提供职业伤害保障，已然成为现下保障体系中亟待解决的问题。纵观我国各地区的实践探索，现阶段新业态从业人员职业伤害风险的保障模式主要分为三种，即工伤保险模式、商业保险模式和职业伤害保险模式。另外，通过研究学者提出的未试点模式也可对职业伤害保障制度的构建有所助益。

工伤保险模式，包括现行工伤保险模式和单工保险模式。现行工伤保险模式视角下，有学者指出新业态从业人员无论怎样更换工作的时间、工作的地点抑或者工作的场所，都无法改变在某事、某时、某地存有一个固定的雇主。循此思路，江苏南通与山东潍坊开展了相应试点工作。两地均将灵活就业人员纳入到了工伤保险行列，但也在多个方面进行了变通，比如在工伤认定、缴费的主体等方面。具体而言，在南通，南通政府要求各类灵活就业人员皆须缴纳社会工伤保险的费用，费用数额为每月十元，此费用需同城镇企业职工的养老保险费与医疗保险费同时缴纳。山东省潍坊市与南通市政府的规定大致一致，唯一不同的是工伤保险费费率为1%。单工保险模式则是指打破“五险合一”的社会保险参保模式，而以单独参保的方式参加工伤保险。浙江省与广东省是实行单独工伤保险主要试点地。浙江省规定平台可以自主选择单独的工伤保险进行缴纳也可以再购买商业保险作为补充。广东省则是规定平台可自主选择为新业态从业人员缴纳单项的工伤保险。

商业保险模式，包括政府主导的商业保险模式和普通商业保险模式。政府主导的商业保险模式是指商业保险的盈利属性不再趋向于市场化，转而由政府进行干预，对其营利性进行管控并在缴费时政府提供一定财政补助。灵活就业人员在苏州吴江所购买的职业伤害保险虽是在商业保险公司购买，但实际上是由政府主导购买该服务。不止如此，苏州吴江政府还通过财政补贴的手段鼓励新业态从业人员参与到其他的社会保险之中。比如，对于参加本地区职工养老保险或者是医疗保险的新业态从业人员再缴纳职业伤害保险费时会予以补贴，补贴的标准是每人一百二十元。普通商业保险模式则是指新业态从业人员直接购买平台与商业保险公司所协商后的商业保险，该商业险性质为意外险，商业保险费用的承担者为新业态从业人员。由于新业态从业人员职业伤害保障制度缺位，也使得现阶段的新业态从业人员发生职业伤害后主要是依靠该模式进行保障。

职业伤害保险模式包括福利性职业伤害保险模式和新设型职业伤害保险模式。福利性职业伤害保险模式是指新业态从业人员与平台均不需要承担社会保险费用，江苏太仓政府将职业伤害保险费用纳入到了社保的补贴范围，若是社保基金未足以支付职业伤害待遇还可以有政府进行托底。但值得注意的是，江苏太仓政府仅限于本地户籍的新业态从业人员。新设型职业伤害保险模式的典型例子为江西九江，其将该职业伤害保险纳入社保经办，职业伤害保险费的收取方为该地社保部门，参保人员发生事故后可到社保局经办窗口申请待遇。此种模式具有适用范围广、一次性给付保险待遇的特点与苏州吴江所采取的政府主导的商业保险模式有一定的相通性。

未试点模式指的是学者提出的“医疗保险＋意外伤害保险”模式和“独立社会保险方案”模式。“医疗保险＋意外伤害保险”模式认为工伤保险同医疗保险在一定程度上具有一致性，比如诊疗的项目方面以及待遇方面等。与工伤保险有因式给付的原则不同，医疗保险贯彻的是无因式给付原则，相较而言医疗保险具有一定优势。新业态从业人员发生职业伤害后，医疗保险虽缺乏工伤保险长期待遇补偿而且还会有一定的“起付线和封顶线”限制，但是此问题并非不能解决。可以通过立法规定平台可以为新业态从业人员购买意外险作为补充。“独立社会保险方案”模式试图为新业态从业人员构建设计一套全新的新业态从业人员职业伤害保险制度。依照该模式的设计，其是同工伤保险并行的一种新型社会保险，主要由社保部门经办，政府进行一定费用补贴并强令该类群体参缴保险费用。

上述设计模式虽然对新业态从业人员的职业伤害有一定保障，但是仍存有多种不足。据此，本文拟对三种主要保险模式从适用范围、参保强制性、职业伤害待遇、职业伤害认定等方面进行评述。

首先，在工伤保险模式方面。其一，以潍坊和南通为代表的纳入现行工伤保险的举措保障范围十分有限。两地的试点严格限定了适用的人员范围，只能是办理了劳动人事事务代理手续的灵活就业人员。该地区又将其他社会保险予以捆绑，灵活就业人员在缴纳工伤保险的同时还需要缴纳养老保险与医疗保险。另外，新业态从业人员的职业伤害待遇与工伤保险并不一致，其仅为一次性的待遇，这使得对新业态从业人员的保障力度降低。由于适用工伤保险模式，这也导致工伤认定中存在诸多问题。其二，以浙江和广东为代表的单工伤保险试点在适用范围、职业伤害的待遇与认定方面都趋同于传统工伤保险方式有较好的应用性，但自愿参保的方式，无法解决新业态从业人员的逆向选择的问题。另外该模式将工伤保险与劳动关系适度解绑是否合理值得商榷。

其次，在商业保险模式方面。其一，以苏州吴江为代表的政府主导型商业保险模式总体上利于适用范围的扩大，但因自愿参保的特点也会减持部分从业人员的参保。虽然解决了工伤认定难的问题但也导致职业伤害待遇较低的问题。有数据显示吴江区相同伤残等级的职业伤害新业态从业人员同工伤职工所获得的待遇相比仅占待遇的40%左右。其二，普通商业保险模式由新业态从业人员自愿购买这也会产生逆向选择问题。此外，商业保险待遇难以保障新业态从业人员的物质生活权，其不足以支付各种医疗费用。

最后，在职业伤害保险模式方面。其一，江苏太仓的福利性职业伤害保险模式的设计本质上并非基于保险关系获得补偿，而是公共资金直接给付了职业伤害保障待遇，此为行政给付。此种模式仅适用于财政状况较好的地区，难以在全国范围内推广。其二，江西九江的新设型职业伤害保险模式在参保自愿性上与职业伤害待遇为一次性待遇上有所不足。对于未试点模式来说，医疗保险＋意外伤害保险的设计方案虽然可以一定程度保障了新业态从业者可以享受职业伤害保障的待遇，但该种模式引发了工伤保险与医疗保险之间的界限。另外，这种设计方案同样使得医疗保险的定位发生偏移，其被用来承担工伤待遇。全新的社会保险方案由于其保障范围仍旧在原工伤保险所承保的范围之中，并没有新设之正当性与必要性。另外，本文秉持已有试点经验下思路研究，因而对未试点方案仅作参考。

综上，以潍坊和南通为代表的纳入现行工伤保险的举措保障范围合保障程度十分有限，仅适合小地域的推广。普通商业模式将职业伤害责任转嫁给了新业态从业人员不具有适用正当性。江苏太仓的福利性职业伤害保险已脱离了保险范围更多依靠的是当地政府的扶持，不适合国内范围的推广。以苏州吴江为代表的政府主导型商业保险模式因其盈利性本质势必导致职业伤害待遇保障程度较低。由此，江西九江所新设的职业伤害保险模式与以浙江和广东为代表的单工伤保险模式具有一定实践优势，可供下文研究。

三、新业态从业人员职业伤害保障制度构建的应然路径

若工伤保险可与劳动关系解绑，显然单工保险更具有操作性。其原因在于新设职业伤害保险模式必然围绕工伤保险进行建构，如此只会徒增制度运行成本。故此，适度解绑工伤保险与劳动关系再沿已有试点经验进行构建单工保险制度是谓可行路径。

当现实的逻辑和观念的逻辑发生冲突时，需要重新审视的恰恰是观念的逻辑。通过对新业态人员职业伤害保障缺位的成因挖掘发现，由于我国劳动关系与职业伤害保障实行捆绑的缘故，较大数量的新业态从业人员不能享受到职业伤害保障的待遇，使得该类群体处于劳动权益保障的真空区。如果继续这种捆绑关系的存在，新业态从业人员的职业伤害保障与平台发展之间便存有矛盾。随着平台的规模扩大，没有得到职业伤害保障的新业态从业人员增多，摩擦亦增加，这便激化了平台与新业态从业人员之间的矛盾，出现的结果对双方都不利。另外，现代社会中之所以存在工伤保险制度，其目的便是保障“人”的安全。如若坚守劳动关系与工伤保险的捆绑性，这会将新业态从业人员排除到社会保险制度之外，这并不符合社会保险法中“面向全民、公平正义”的立法理念。从经验视角分析，随着社会保险法的进步与发展，社会保险中的项目已不拘泥于劳动者，而逐渐演变为了共同性保险。另有学者提出不管是从法理、功能还是经验的视角分析，作为社会保险中的工伤保险，都应打破同劳动关系的捆绑状态，以实现二者的适度“脱钩”。由此，将社会保险权益与劳动关系适度分离，先行拟定出台新业态从业人员的单工伤保险模式是必要的、可行的。

由上所述，平台的“软控制性”和新业态从业人员的“弱从属性”的新特征势必导致单工保险模式与传统工伤保险有所不同，其多体现在经办机构、缴费机制、工伤认定及待遇水平等方面。

首先是参保主体与参保的强制性。在参保主体方面，参保主体应为与平台无法形成劳动关系的新业态从业人员，对于已形成劳动关系的适用传统工伤保险。在强制参保方面，由上而述，如若采取自愿投保的方式，会使得新业态从业人员进行逆行选择。而其职业伤害的风险较高，一旦遭遇意外伤害，则无法得到保障。现阶段，多数平台企业通过商业险填补了新就业形态从业人员的职业伤害保障缺位问题，但是其保障力度仍严重不足。强制参保可以使得新业态从业人员广泛享受到职业伤害保障待遇，唯有此方能兼顾到这一群体所有成员。

从经办机构——商业保险机构的视角看，社保经办现处于工作过度饱和阶段，不应再加重负担。社会保险经办机构在工作已然过度饱和的状态下，再行对该类群体的职业伤害保障待遇认定以及劳动能力的鉴定会面临巨大压力。另外，由于新业态从业人员就业的灵活性使得该群体跨部门、跨行业甚至是跨地区的经常性流动，继而加大了社保经办的压力。为了缓解社保经办的压力，可通过公开招投标形式，委托符合条件的商业保险机构做好受托承办工作。如若切实减轻该群体职业伤害保障制度落地的压力理应由商业保险机构经办，这符合“鼓励社会力量参与公共服务供给”的政策导向。具体而言，投标入选的商业保险机构与社会保险经办机构采取合署办公，对新业态从业人员的职业伤害险登记、保费缴纳、待遇发放等事项进行处理，在对劳动能力进行鉴定时可以委托专业机构进行。为了保证承办机构的职业伤害待遇金的有效运行，可以使社会保险经办机构对承办机构进行监管，并负责对职业伤害待遇金收支预算情况编制草案，建立统一的职业伤害保障信息平台。

从缴费机制设计，即缴费主体、缴费基数、费率等方面看，在缴费主体方面，平台的“软控制”性与新业态人员的“弱从属性”决定了工伤保险缴纳费用应由二者共同承担。有学者提出在缴费比例以“2:1”为合适选择。当然，系统科学的缴纳比例仍需纳入多种因素考量，本文暂不深入考究。在缴费基数方面。考虑到新业态从业人员在就业流动性以及工资发放形式上与传统职工不同，这使得原有参保缴费方法难以适用该类群体。新业态从业人员的工资定价权由平台所掌握，该群体的工资水平也可通过平台验算得出，如通过查看平台所发布的年度报告便可得知。相较而言，此类形式可参考我国建筑行业按项目参保的方式，采用平台上月度总订单的收入作为缴费基数按月缴纳。在费率方面。依据新业态从业人员提供劳动服务对应现行工伤保险行业风险程度差异划分不同档次确定，并根据精算情况进行调整和浮动。

工伤认定及待遇水平设计。在工伤认定方面。新业态从业人员因工作时间、工作场所相对灵活使得原有“三工原则”难以认定。新业态从业人员独自工作的形式使得在受伤情况的调查取证与判定上存有较大难度。如何有效界定工伤范围成为研究的难点。在工时时间的判断上，如何界定工作时间与休息时间可以平台企业的考勤记录为主；在工作地点的判断上，主要依据系统显示或匹配的地点或路线来确定，当然，严格按照系统路线确定也不现实，应允许一定范围内的误差变动；在工作原因上，可以新业态从业人员接单记录作为标准，此外还需考量受伤地点的状况以及受伤人员的岗位性质等。在待遇水平方面。新业态从业人员与平台未形成较强的人格从属性关系，因而对于保留劳动关系、由平台适当安排工作以及缴纳其他社会保险费等待遇不应享有。对于其他待遇，比如一次性待遇或者长期待遇都应享有。

通过工伤保险与劳动关系的适度解绑来适用单独工伤保险的模式是可行的。为落实从业者的职业伤害保障应采取强制参保的方式，为减轻社保经办机构压力转而委托商业保险经办亦能达到相应保障效果。由于从业者相比一般劳动者享有更多劳动自主性，在参保缴费时理应承担部分缴费责任，对于费基、费率可参考已有工伤保险运作方式。

新业态从业人员对我国经济发展作出了重大贡献，却陷入了职业伤害保障缺失的泥沼中。通过对新业态从业人员职业伤害保障缺位成因的挖掘，其症结在于我国实行劳动关系与工伤保险完全捆绑的政策，如若适度解绑可缓解平台与新业态人员职业伤害保障的紧张关系。本文对于当下试点的三种职业伤害保障模式及未试点的学者主张模式进行梳理论证得出江西九江所新设型职业伤害保险模式与以浙江和广东为代表的单工伤保险模式具有一定实践优势。基于职业伤害保障缺失成因与现有试点的经验从而确定单工保险模式是谓新业态从业人员职业伤害保障制度的应然之选。在构建单工保险模式时，亦要考虑平台的“软控制性”与新业态成员的“弱从属性”，要在经办机构、缴费机制、工伤认定及待遇水平等方面作出灵活调整。科学的职业伤害保障制度构建非一日之功，本文仅对单工保险模式适用进行了粗略逻辑展开，对于该模式的工伤认定、待遇给付等方面仍需进一步研究。

王佳卫｜新业态从业人员职业伤害保障缺位的应对路径