赵文靖｜环境公益诉讼中技术调查官制度的证立与展开

2023-12-21 10:02:10 - 媒体滚动

转自：上观新闻

环境公益诉讼案件专业性强，法官难以熟识于繁杂的专业知识，因而需有为法官提供技术辅助的制度。但现有技术鉴定、技术咨询、专家陪审制度均非为法官提供技术辅助的制度，法官技术辅助制度的缺失，影响了法官面对技术事实时的心证能力，滋生了法官为科学证据裹挟之风险。技术调查官制度可为法官提供技术辅助，填补制度缺失所造成的疏漏。在环境公益诉讼中引入技术调查官制度，应从其定位、工作职责、运行机制、监督管理方面予以构建完善。

赵文靖｜环境公益诉讼中技术调查官制度的证立与展开

面对司法中频繁出现的复杂技术问题，日本、韩国引入技术调查官以辅助法官查明技术事实。我国亦在知识产权案件中引入了技术调查官制度，根据最高人民法院颁布的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题暂行规定》（以下简称《暂行规定》），技术调查官可以充当法官辅助人，辅助法官解决审判过程中遇到的技术难题。目前，我国学界对技术调查官制度的讨论主要集中于知识产权领域，并在技术调查官制度的来源、功能、具体运作，技术调查官的选任、管理、费用，以及技术审查意见采信机制等方面展开。

尽管对技术调查官的探讨仍局限于知识产权案件中，但在实践中，福建漳州中院于2020年已开始尝试在环境公益诉讼中引入技术调查官制度，并制定出台了《关于生态环境审判领域技术调查官管理办法（试行）》《关于生态环境审判领域技术调查官工作规则（试行）》两部规范文件。面对这一新的发展动向，有必要探讨环境公益诉讼中引入技术调查官制度的必要性，以及应如何对这一制度的构建进行展开。

一、助力缺失：环境公益诉讼中法官辅助人角色的缺失

我国实行的是技术鉴定、技术咨询、专家陪审“三位一体”的技术事实审查方式。但这些技术事实查明方式在实操过程中均无法承担法官技术辅助的角色，这导致了法官在技术事实查明过程中极为被动。

在大陆法系国家中，鉴定制度一般被认为是法官的辅助。在我国，鉴定制度最初亦是法官的辅助，然而，在民事诉讼改革去职权主义的过程中，鉴定制度的功能发生了转变。鉴定制度作为法官辅助人的功能定位也逐渐转向了当事人化。

首先表现在，法院不再内设司法鉴定机构，相关鉴定由法院统一委托外部机构作出，当事人自行委托鉴定与法院委托鉴定趋同。在2001年《民事证据规定》第27、28条的重新鉴定规则表明当事人自行委托鉴定与法院委托鉴定基本具有相同效果，鉴定人功能趋近于当事人的专家证人。尽管2019年《民事证据规定》第41条作出了修正，尝试区分当事人自行委托鉴定和法院委托鉴定的性质，并在释义中指出，当事人自行委托鉴定可以准用私文书证的质证规则来处理，不再将其理解为鉴定意见。但司法实践中对当事人自行委托鉴定和法院委托鉴定的区分仍然暧昧，原因在于《民事证据规定》第41条规定了存在当事人自行委托鉴定时对造申请鉴定的限制条件，这就产生了一组悖论，即被告对原告之鉴定意见有质疑但质疑的成立需要通过鉴定意见证明，却又因质疑不成立而无法申请鉴定，故而实则与第40条的法院委托鉴定的规则相差不大。

其二表现于鉴定费用由当事人直接向鉴定人交付。依德国法的观点，因鉴定人是法官的助手，故鉴定费用由法院付与鉴定人，鉴定费用作为诉讼费最终由当事人负担。我国1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》和1999年的《人民法院诉讼收费办法》第2条也是将鉴定费作为其他诉讼费用。而在司法鉴定机构改革后，2006年《诉讼费用交纳办法》第6条第3项仅将鉴定人出庭费用列为诉讼费用，第12条直接规定鉴定费用依“谁主张、谁负担”原则直接由当事人支付给鉴定机构。这也表明鉴定意见的定位由法官辅助人向当事人的辅助人偏移。

由此可见，鉴定制度已然具有相当的当事人色彩，并非纯粹的法院辅助者。技术鉴定的中立性、客观性在当事人化的过程中有所减损。故依照目前的司法实践，技术鉴定难以承担法官辅助人的功能角色。

技术咨询主要指专家辅助人制度，指的是由当事人申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就涉案专门性问题进行阐释说明，给出专家意见，以支持己方主张的制度。2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第122条中明确规定，专家辅助人在法庭上提出的意见被视为当事人陈述。这表明专家辅助人的功能定位是当事人之辅助人。基于此，当事人对基本科学知识欠缺影响到其合法权益的维护时，可以聘请“有专门知识的人”对相关技术事实查明和确认，快速锁定技术争议焦点。但由于专家辅助人总是受聘于某方当事人，其为当事人服务的属性使专家辅助人的观点天然的丧失了中立性与客观性。专家辅助人制度带有的偏向性决定了法官不能径直采纳其观点，法官仍需辅助制度对专家证人的观点予以判断。

除专家辅助人制度外，另一种技术咨询方式为专家咨询，即法官主动找寻与案件相关的技术咨询专家处理技术难题。在知识产权领域，许多法院先后建立起知识产权审判技术咨询专家库。因此相较于技术鉴定，专家咨询在保留专业性、科学性的基础上，同时具有灵活性强、诉讼效率高的特点。但由于现行法律法规并未对专家咨询的具体运作予以明确规定，一般来说，专家意见既不会经过质证，也不会体现在裁判文书中，这意味着专家无须对其技术咨询意见承担任何责任，故专家咨询的推广性亦值得商榷。

2007年最高法院印发《关于全面加强知识产权审判工作，为创建创新型国家提供司法保障的意见》中提出，要把具有“法律知识、普遍公认的专家”任命为“人民陪审员”；并在2010年施行的最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》也认可了专家担任人民陪审员的做法。专家陪审员基于自身对专业知识的了解，对行业发展运作的预判，能够较为深度的参与所涉案件专业技术问题的研究、分析。这使得其在科学证据的审理中能为法官提供一定专业上的帮助。

但不可否认的是专家陪审亦存在一些不足。一方面，这种来自不同专业背景、工作经历等的主观性看法无法给技术事实查明提供无偏私的见解，科学证据认定的客观性、公正性遭到质疑。而这种主观性也内涵了精英化，与最初引入人民陪审员的目的相悖。可以说，人民陪审员的平民化要求与专家陪审员的精英化本质有着天然的紧张关系，是一种无法忽视的逻辑悖论。另一方面，由于现有人民陪审员选任流程并不会向当事人公布，当事人无法对专家陪审员资格提出异议，这导致当事人的诉讼权利被削弱。且民事诉讼法规定人民陪审员只能参与一审程序，故专家陪审员亦不能参与二审程序，可见其参与度也极为有限。

综上可见，尽管我国已经基本建立起技术鉴定、技术咨询、专家陪审“三位一体”的技术事实审查方式，但这些制度均无法承担起中立、客观的、透明的法官辅助人功能，这使得面对复杂的环境技术问题，法官只能借助于这些带有一定倾向性、不透明的技术观点，这使得其在形成心证的过程中容易受到科学的裹挟。

二、科学裹挟：环境公益诉讼中法官对科学证据的遵从

在环境公益诉讼中，法官审判的技术难点往往集中在环境污染因果关系的理解、损害程度的判定、生态修复方案的提出等方面。但目前在我国不论是技术鉴定、技术咨询制度，还是专家陪审制度，都未能以辅助人的角色为法官提供客观、中立、透明的帮助，造成法官自由心证的能力减弱。这导致其在案件事实认定时，极易受到科学证据的裹挟，引发权力滥用或案件错判的问题。

环境公益诉讼案件不可避免的涉及大量有关环境损害事实的认定，需要综合运用科学技术和专业知识辅助判断。如鉴别污染物性质，评估污染环境或破坏生态行为所致环境损害的范围和程度，判定污染环境或破坏生态行为与环境损害间的因果关系，确定生态环境恢复至基线状态并补偿期间损害的恢复措施，以及量化环境损害的数额等在司法实践中一般会围绕当事人自行委托鉴定或法院委托鉴定之鉴定意见予以讨论。法官如果无法深入了解诸如此类的科学证据所依据的原理与方法，就难以判断孰对孰错。

法官审查科学证据时，要先审查其“三性”，即客观性、关联性和科学性。客观性是指对作出科学证据的相关人员资质与操作程序等的审查，是否能够公平公正、不偏不倚，得出符合客观情况的意见；关联性是对科学证据与其他证据关联程度的衡量，以推断其是否可以进一步还原案件事实；科学性是指科学证据形成过程中所依据的知识原理与得出结论的方法方式是否符合整个自然界、人类社会和思维发展规律的认知体系。但由于法官通常缺乏专业背景，对证据背后涉及的科学原理与科学方式方法不清楚，使其难以从实质角度对科学证据进行审查，无法对证据的科学性予以判断。同时基于科学证据的形成可能带有立场偏见，法官基于专业知识的缺乏又很难意识到这种偏见，使得这种主观性延续到了最终认定的事实证据中，使得科学证据审查过程难以符合客观性的要求。另外科学证据是否能够证明待证事实亦是存疑的，如有的案件中鉴定意见认为虚拟治理成本法计算出来的数值包含生态修复费用与期间损失，有的案件中的鉴定意见却认为虚拟治理成本法仅被用来计算生态修复费用，而期间损失则另外酌情赔偿。吊诡的是两案法官对鉴定意见均予以采信。

有研究表明，就环境公益诉讼案件而言，直接采用科学证据作为法官判案依据的占比极高。我国环境损害责任的认证模式呈现出以科学证据为主导的三阶段模式，即“以鉴定或专家意见为基础＋法院适度调整＋法院酌定或类比推定”。其中法院适度调整一般局限于对鉴定意见中计算公式的变量进行取舍、对于虚拟治理成本法中的环境敏感系数在取值区间内进行调整、对于主要污染物的责任比例进行调整，诸如此类的调整极少触及鉴定意见的原理和方法，使得法院认定的事实成为鉴定意见所绘制的事实。而其背后的原因恰恰在于，法官辅助的缺失使法官缺乏对科学证据的实质判断能力。故在终身负责制的压力之下，直接认可当事人质证后的科学证据成为最为稳妥的选择。

但这种做法损害了证据裁判原则确立的规则要求，造成法官权力的滥用，甚至案件最终被错判。科学证据在司法审判领域发挥着越来越重要的作用，似乎较之其他证据天然的具有更高证明力，甚至在技术类案件中造成了对相关事实认定的垄断。事实上，这种情形下极易导致具体案件的错判。科学证据的获取不仅依赖于其背后的科学知识，更取决于运用与操作该科学技术的人。故而，科学证据的呈现天然的具有主观性，不可能百分百正确。科学技术不能代替司法，科学技术也不能决定司法，科学技术的作用在于为获取证据提供一种路径。因此，在司法领域，要极度警惕法官对科学证据的偏信与盲从，并帮助法官真正拥有自由心证的能力。

但环境公益诉讼涉及大量科学证据，法官囿于科学背景的有限性，很难对科学证据进行合理的理解与审查，更难以判断科学证据在个案中能否作为案件事实认定的依据。在此情形下，要求法官在短时间、大规模的掌握精通科学知识是不现实的。为了避免科学证据垄断司法事实认定，引入技术调查官制度是极有必要的。技术调查官作为法官的辅助人，不仅能为法官提供科学技术咨询，更能确保法官真正拥有自由心证，防止案件误判、错判。

三、法官之臂：技术调查官制度对环境公益诉讼的功能补强

相比于技术鉴定、技术咨询、专家陪审制度，技术调查官制度有其独特功能定位，可以兼顾技术事实查明的高效性、中立性与专业性。

相比于技术鉴定等传统方法，技术调查官制度在查明技术事实上效率更高。一方面，技术鉴定耗时长、程序繁琐，使得相关案件的审理效率较低。而技术调查官的介入只需法官于开庭五日前向技术调查室提出指派技术调查官的申请即可，相较技术鉴定程序更为简便。另一方面，技术鉴定最终呈现的鉴定意见属于我国法定证据种类之一，其需接受质证才可适用；而技术调查官出具的技术意见并不是我国法定证据的一种，由合议庭直接作为确认科学证据的重要参考资料。基于此，技术调查官能够高效灵活的参与科学证据的认定；当事人也能够把更多精力放在技术观点的交锋上，而不是花费大量时间做背景知识、专业术语的解释，从而提高审判效率。

不论是日本、韩国设置的技术调查官模式，还是德国采取的技术法官模式，抑或是美国的专业法官与技术助理协同模式，均表达了在科学问题上司法界希望可以最大限度地保证科学证据认定的中立性。我国沿用了此种思路，2014年颁布的《暂行规定》将技术调查官定位为“司法辅助人员”，2019年颁布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称《若干规定》）将技术调查官定位为“审判辅助人员”，二者实质无区别，都表明了技术调查官以法官辅助人的角色存在。在技术鉴定中，其功能定位已由法官辅助人向当事人的辅助人偏移，中立性难以保证。在技术咨询中，无论专家辅助人还是专家咨询，都带有强烈的主观色彩，有明显倾向性。而技术调查官作为法官的辅助人，其服务于法官，对法官负责，天然地赋予了其在科学证据认定过程中的中立性。3.推动科学证据认定的专业性

专家陪审员虽也具有除法律外的专业背景，但由于陪审员选取的随机性，在个案中很难恰好分配到与所涉科学问题同专业的专业化陪审员；而技术调查官选任方式灵活、来源广泛，可以相对全面的覆盖环境公益诉讼所需的各学科领域。且人民陪审员只参与一审的庭审环节，无法深度地参与科学问题的查明过程，导致在个案具体的科学问题上，法官难以依靠专家陪审员的单方判断；技术调查官则不同，在法官的指派下，诉讼活动中的调查取证、勘验、保全、询问、听证、庭前会议、开庭审理可全方位深度参与，有助于全面了解案件事实和把握争议焦点。此外，技术调查官还可以当庭听取当事人陈述与查阅技术鉴定、技术咨询中的意见，在其他技术事实查明的基础上再进一步判断。故而在个案中，技术调查官比专家陪审员更具专业性，更有利于实现案件审判的公平公正。

法官是法律专家，不是技术专家，苛求法官熟练掌握各种科学知识是不现实、也是不可能的。基于此，世界各国普遍引入专业智力支持以解决该问题。在环境公益诉讼中，大量的科学事实的查明与认定需要专业人士提供意见。而在我国现阶段主要运用的三种技术查明方式中，都未从法官的中立角度对科学事实的查明提供帮助。技术调查官制度的出现，为环境公益诉讼中涉及的科学证据的认定提供了更恰当的途径。1.减轻环境公益诉讼中当事人所需支付的鉴定费用

在环境公益诉讼中引入技术调查官制度，将会大大降低环境损害鉴定费用。在环境司法案件审理中，极其依赖环境损害事实的查明。而环境损害事实的认定依赖于司法鉴定，在诉讼机构改革后，司法鉴定都由第三方作出，费用极高。如在麻召禄污染环境案中，东阿县人民检察院委托山东省环境保护科学研究设计院对案涉环境损害进行评估，评估得出的环境损害修复费用为1.35万元，而评估费用却高达10万元。投入产出不成正比，完全不符合经济原则。但此情形在环境公益诉讼案件的审理中层出不穷，且与被评估内容的复杂程度无直接联系。这是由于从2005年起，人民法院和司法行政部门的司法鉴定权被取消，有关司法鉴定的相关工作都一致委托于第三人，且鉴定费用由当事人负责。此外就目前的司法鉴定管理办法而言，未就除法医、物证和声像资料类的其他广义鉴定事项的费用予以限制，导致在某些鉴定项目上收费极高，阻碍了当事人对自身合法权益的维护。在引入技术调查官制度后，一方面可由技术调查官直接出具调查意见来代替第三方的鉴定意见，减轻当事人所需支付费用；另一方面技术调查官作为法院公务人员，其查明技术问题过程中所产生的费用，应由法院承担。因此，将会减轻环境公益诉讼当事人所需支付的技术事实查明费用，同时更加高效便捷的为法官提供技术辅助。2.转变环境公益诉讼中科学证据形式审查的局限

最高人民法院从《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第10、11条可以看出，对鉴定意见的审查基本围绕程序形式，对实质内容的审查局限于鉴定意见和鉴定意见书的其他部分是否矛盾、同一认定意见是否使用不确定性表述的、是否存在其他明显瑕疵这三个方面。其只是从逻辑性方面予以考虑，没有深入原理的科学性。实质上，由于法官不具备科学技术的专业背景，即便法律法规明确规定需要对科学证据进行实质审查，法官也只会力不从心。不过在技术调查官制度引入后，法官处理科学问题时技术调查官会提供专业知识，将会帮助法官对科学证据的客观性、关联性和科学性进行特别审查，从而转变科学证据形式审查的局限。

四、制度架构：技术调查官制度在环境公益诉讼中的展开

结合既有分析可见，在环境公益诉讼中设立技术调查官制度是极为必要的。各国的国情不同，技术调查官的具体构建也会不同。因此，在证立引入技术调查官制度的必要性后，需要考虑基于我国的实际情况该如何将技术调查官制度予以展开。

在环境公益诉讼领域，目前奉行的是技术鉴定、技术咨询、专家陪审员共同参与的“三位一体”技术事实查明机制。当技术调查官介入后，其与上述三类技术事实查明机制的关系为何是首要思考的问题。基于技术调查官制度的独特功能，其应处于核心地位。

首先，技术调查官是法官查明技术事实的唯一辅助人。虽然当事人或其代理人的陈述或举证、裁判者自身的科学技术背景以及技术鉴定与技术咨询都是影响法官查明技术事实的因素，但不可否认，最重要的因素只有法官自身的科学技术背景与技术调查官辅助。尽管当事人或其代理人、人民陪审员、专家辅助人、技术鉴定以及专家咨询都可为法官认定技术事实提供一定程度上的帮助，但基于上述途经的客观性、中立性、专业性存疑，法官首选的参考因素仍为技术调查官出具的技术意见。同时，环境公益诉讼具有的公益性特征，使得法官裁判不可避免地产生倾向性，此时需要技术调查官为法官提供客观、中立、科学的意见，帮助法官形成自由心证，防止案件错判。

其次，其他技术事实查明机制的运行需要技术调查官的辅助。在有些疑难案件中，需要查明的技术事实简单依靠技术调查官对现有证据和对当事人的询问很难作出正确认定，此时就需要其他技术事实查明机制中的专家进行说明。而这是否需要其他相关领域专家说明的判断，由技术调查官推进。详言之，对于是否需要借助特殊设备与方法作出司法鉴定，或是否同意当事人聘请专家辅助人的申请，或法官是否需要咨询技术专家，技术调查官都有必要给出合理建议。可以说，在技术事实查明过程中，技术调查官实际上发挥着桥梁与纽带的作用。基于此，相比于技术鉴定、技术咨询、专家陪审，技术调查官其实属于技术事实查明的核心地位。故而在环境公益诉讼的科学问题的处理上可以形成以技术调查官为核心，以此带动技术鉴定、技术咨询、专家陪审的技术事实审查方式，使得法官在技术问题处理上能够形成心证，更好的认定事实、依法裁判。

《若干规定》第6条对知识产权领域的技术调查官工作职责作了较为详尽的规定，值得环境公益诉讼领域借鉴。基于此，环境公益诉讼领域的技术调查官可以接受法官就案件所涉技术问题的咨询，也可以根据案件审理需要，协助法官参与保全、勘验、调查取证、庭前准备、开庭审理、案件评议等诉讼环节，并提出意见和建议。但应注意的是，技术调查官应当在法官的授权或许可下参与诉讼活动，不得自行决定与当事人取得联系，且工作范围也仅限于查明案件所涉的技术事实。

技术调查官最主要的职责之一便是提出技术调查意见，通过技术调查官出具的技术调查意见，法官在此基础上进行科学事实的认定。因此，随着技术调查官制度的重要性越来越被理论与司法界接受，技术调查意见成为法官断案的重要参考。但不论在国外还是国内，目前技术调查意见都是不予公开的，这一做法不免受到质疑。技术调查意见从性质和作用上来说是法官断案的参考，通过辅助法官自由心证形成来实现其作用。我国现行法律目前虽未要求法官需对其心证过程予以公开，但民事裁判文书需要充分说理论证的要求实质上表明了法官的自由心证需要公开。技术调查意见作为法官形成自由心证的重要辅助，也十分有必要公开。但此种公开应适度，不是全部公开，而是部分公开。具体而言，技术事实认定所依据的证据材料应予公开，技术事实问题的结论性意见不应公开，以免让当事人对最终裁判结果不信任。而这些可公开的部分，当事人理应可以提出质询。

并非每个与科学技术相关的司法案件都需要技术调查官，其介入需要相关人员主动申请。司法实践中常用的启动方式为法院依职权启动，由法院或案件承办法官书面申请技术调查室指派技术调查官参与诉讼。此外，广州知识产权法院规定了几种特殊案件可由技术调查官主动介入进行技术事实查明。但截至目前，尚未赋予当事人申请技术调查官介入的权利。为了确保案件审判的公正高效，十分有必要赋予当事人该权利。具体的申请方式可参照当事人申请法院启动司法鉴定的方式，由法院衡量审查以最终判定能否启动。因此，环境公益诉讼中的技术调查官启动方式可设置为法院依职权启动为主，技术调查官主动介入与依当事人申请启动为辅的模式。

技术调查官基于其职责，可以参与案件的调查取证、勘验、保全；询问当事人、证人、鉴定人；参加听证、庭前会议、开庭审理、列席合议庭评议等。这意味着，技术调查官几乎可以参与到整个民事诉讼的过程中，不过参与前提是需要得到法官或合议庭的允许。故而，在环境公益诉讼中，技术调查官制度的运行程序应在法院允许的前提下与民事诉讼主体程序保持一致，充分发挥技术调查官对法官的辅助作用，且对案件裁判结果不具有决定权。3.回避

尽管技术调查官对裁判结果不具有决定权，但不可否认的是，其作为法官辅助人，在辅助技术事实查明过程中发挥着重要作用，从而左右最终的裁判结果。此外，技术调查官的一大优势就是中立性与客观性，提前了解技术调查官与涉案人员的利害关系能够最大可能维护这一优势。因此，有必要在确定介入的技术调查官后，公布其姓名、工作单位、专业领域等情况，并由法院及时告知当事人。若符合回避要求，当事人可以申请回避或由技术调查官自行回避。基于技术调查官为司法辅助人员，具体的回避程序可参考同为司法辅助人员的法官助理、书记员等。4.监督

在技术类案件中，由于法官对案件事实的查明需要依赖专业人士的意见，甚至被质疑在变相让渡司法裁判权。因此，为了确保判决的公正性，需要对技术调查官制度予以监督管理，防止制度异化。但由于技术调查官不具备审判权，目前是无法直接让其对案件错判担责。但仍可通过一些方式，使技术调查官在环境公益诉讼中保持客观、中立与专业。首先，构建内部监督机制。通过在法院系统内部建立技术专家咨询委员会，对技术调查官参与诉讼的全程进行管理监督，尤其要对其出具的技术调查意见的科学性予以高度关注。若技术调查官有所差池，可由技术调查委员会直接追责。其次，构建外部监督机制。主要通过法院系统外的相关人员对技术调查官的工作予以监督，主要指当事人。但由于我国目前技术调查意见不公开，当事人无法对直接影响其权利的部分监督，只能从程序方面予以监督。故该监督十分有限，也难以让其担责。

赵文靖｜环境公益诉讼中技术调查官制度的证立与展开