王勇｜表见代理中本人可归责性问题研究
转自：上观新闻
基于私法自治、利益衡平及风险分担等民商事法律原则，将本人可归责性作为表见代理的构成要件之一，既能为本人承担表见代理的行为后果提供合理化、正当化的归责基础，亦能兼顾善意相对人的信赖利益和本人的合法利益，从而更好地发挥表见代理维护交易安全的制度价值。无过错责任原则的确立决定了本人可归责性不以过错为限，过错以外之其他事由亦可成为归责事由。本人可归责性应当依据属于民事代理抑或商事代理而作区分。
案例：系争房屋属甲所有。甲之子乙因欠赌债无力偿还，遂偷拿甲的户口本补办了甲的身份证及系争房屋产权证，并与丙至公证部门，由乙冒充甲，办理了甲委托丙出售系争房屋的虚假公证。丙持乙所交付的甲的身份证、系争房屋产权证及公证委托书，以甲之代理人身份与丁签订房屋买卖合同，并办理过户手续。直至丁向甲请求交付系争房屋时，甲方知悉此事，遂报警。司法机关依法追究乙与丙犯合同诈骗罪的刑事责任，将丁定为刑事被害人，判决追缴乙与丙之违法所得发还于丁。后甲诉至法院，请求确认房屋买卖合同无效。丁则辩称其系善意，丙之行为构成表见代理，合同当属有效。问题：本案是否构成表见代理？
作为私法上保护信赖利益及交易安全的一项制度，表见代理的构成要件在理论界及实务界素有争议，有所谓单一要件说与双重要件说。前者认为只要存在“相对人有理由相信行为人有代理权”之情形即可构成表见代理；后者则认为除上述要件外，尚需考察本人与代理权表象之形成是否具有关联性。而对于这种关联性的本质，又有过错与可归责性两种观点。
这些争议首先与我国民事立法具体规定密切相关。1986年原民法通则、1987年最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》虽然涉及表见代理，但仅限于特定情形，且未对表见代理的概念予以明确化。迟至1999年原合同法第49条始明确规定表见代理：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一规定显然过于原则化。2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》虽然将司法实务中认定表见代理的考量因素加以细化，但在构成要件上仍遵循原合同法第49条。2017年，原民法总则出台，其第172条规定了表见代理，除个别字词不同外，完全承袭原合同法第49条，未见立法上之变化，后被纳入民法典。原民法总则立法的条文说明认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为就有效。上述法律和司法解释对表见代理的规定存在概括性与模糊性，给法律解释留下很大空间。实务中，关于表见代理之认定，全由法官就具体个案具体分析，并无统一标准。因此，关于表见代理构成要件的诸多争议非但没有因为上述法律和司法解释的出台而平息，反倒有愈演愈烈之势。
本文将“本人与代理权表象之形成具有关联性”称为“本人可归责性”，集中探讨本人可归责性是否应作为表见代理的构成要件之一，可归责性是否仅限于本人存在过错之情形，以及是否有必要因民事代理抑或商事代理而作区分。
保护相对人信赖利益和维护交易安全系表见代理的制度价值所在。就构成要件而言，相对人有理由相信行为人有代理权仅能解决相对人应当加以保护的正当性问题，但不能解决为何由本人承担不利益的正当性问题。因为，由行为人承担行为后果，亦可保护相对人利益。同时，表见代理本质上为无权代理，因发生代理权外观而使本人承担同于有权代理之法律效果，对本人而言系一种不利益之附加。依法理，任何不利益之附加都应具有正当性理由。因此，表见代理之构成要件理应从严把握，使本人因合理化的归责基础而承担不利益，此所谓合理化之归责基础即为本人可归责性。
私法自治是民商事法律制度的核心要义。民商事主体义务之负担，应以其自身行为作为发生原因。在有权代理中，本人因授予代理权之意思表示而承担代理行为的后果。在狭义无权代理中，本人无授予代理权之意思表示，故不必承担代理行为的后果，仅在其有追认之意思表示时方承担代理行为的后果，而追认又可视为事后授权。在这两种情况下，本人承担责任均以其授权的意思表示作为必备要素。如果代理权表象的形成不仅不是基于本人意志产生的，而且与本人无任何关联，就不能推定本人具有任何授权的意思表示。在此情况下，若仍认定成立表见代理，无异于让本人为他人行为承担后果，显然对本人过于严苛，必然对私法自治原则产生极大的冲击。因此，在表见代理中，“相对人有理由相信行为人有代理权”，是相对人因本人与代理权表象之间具有某种关联，而推定本人对行为人有授予代理权之意思表示，法律经比较权衡对该信赖利益予以保护，方使本人承担代理行为的后果。因此，意思自治的原则要求必须存在本人与代理权表象之间的归责性，方可成立表见代理。
同意思自治一样，利益衡平是民商事法律制度的另一重要原则。表见代理的制度价值在于，当本人利益的静态安全与相对人信赖利益的动态安全之间发生冲突时，经权衡而侧重保护交易安全。但保护交易安全并非绝对，片面强调相对人信赖利益之保护，而对本人利益全然忽视，显然违背利益冲突双方的平衡性。若使所有无权代理对本人均不发生法律效力，是只保护本人利益而忽视善意相对人的信赖利益，将导致利益失衡；若使相对人善意信赖代理权表象作为表见代理的唯一构成要件，则是只保护相对人利益而忽视本人利益，同样将导致利益失衡。故表见代理的制度设计不能违背公平正义原则，要兼顾善意相对人的信赖利益和本人的正当利益，通过制度设计最大限度地实现本人与相对人利益的弹性制衡。若本人不具有可归责性，与无权代理的产生没有任何关联，更无法控制行为造成的后果，却由其承担表见代理的责任，显然与理相悖。且如此设计表见代理制度，无疑将鼓励假冒他人名义为自己牟利之行为，必使本人利益受到肆意践踏，非但于维护交易安全无益，甚至会极大破坏交易安全，违背公平正义原则。同时，这也符合民商事法律中对于外观主义的基本理念。与善意取得一样，表见代理是体现外观主义的一项重要制度，但外观主义并非民商事法律的基本原则，其作为保护交易安全设置的例外情形，仅体现在具体规则当中，应严格把握适用边界，避免泛化和滥用，注重权利的实质归属，不单纯地取决于公示外观。
凡交易必有风险。既然表见代理之制度价值在于维护交易安全，那么其制度设计必以风险的产生与分担作为重要考量因素，即遵循风险制造者承担风险的原则。代理权表象是本人风险范围内的因素导致的，风险范围的确定并非纯粹的事实问题，而是事实判断与价值考量的结合。因此，应该在上述观点的基础上，适当增加一些价值评判的因素，针对表见代理问题确立一个风险分配基准体系。具体而言，在无权代理情形中，应当考察如下因素以决定是否由本人承担代理权表象之风险。其一，本人是否制造了不必要的风险。本人制造了不必要的风险，应当自己承受该风险，如果符合表见代理的其他构成要件，应当认定表见代理成立。其二，本人与相对人相比较，谁更容易控制产生代理权表象之风险。依据这一条基准，如果代理权表象是由本人作出的有瑕疵的授权意思表示或者授权通知引发的，则应由本人承受风险，因为只有本人才有机会控制风险，预防瑕疵的产生。其三，由哪一方承担风险更符合公平原则。如果难以判定风险制造者和控制者，应基于利益与风险相一致原则分配风险，即享受利益者承担风险。反之，如果代理权表象之风险并非本人制造，亦不在其可控范围之内，更未因该风险有可获得之利益，则不应认定成立表见代理。
通过对多个国家和地区民商事立法和司法实践的考察，可以发现，无论英美法系抑或大陆法系，均将本人可归责性作为表见代理的构成要件之一。
1.在英美法系，表见代理即为不容否认代理，又称表面授权。是指如果本人的言论或行为表明或者使得善意相对人理解为与相对人缔结法律关系的行为人是本人的代理人，那么对于信赖这一代理关系的相对人来说，假定的被代理人（本人）不得否认其与假定代理人（行为人）之间的代理关系，即便客观上不存在代理权的授予事实，也是如此。同时，英美法系将“虽然存在由被代理人向相对人作出关于授予某人代理权的意思表示，但该被代理人是受相对人欺诈和其他不正当行为的影响作出此项意思表示的”情形，排除在表见代理之外。一方面，使相对人信赖外表授权的“本人的言论”即为本人可归责性；另一方面，在本人受欺诈而为授权表示时，排除本人可归责性，此时不成立表见代理。
2.在大陆法系，各国民法对表见代理大多采取类型主义的立法模式，而非从构成要件角度对表见代理作出一般性规定。
德国民法典未采用“表见代理”的概念，但司法判例以第170条至第173条以及德国商法典第56条为蓝本，发展出表见代理制度，主要包括三种类型：一是代理权消灭之后，本人未作通知的表见代理，二是本人以明示方法通知相对人行为人享有代理权的表见代理，三是本人将授权委托书交给行为人，行为人向相对人出示委托书时的表见代理。其中，本人未通知代理权已消灭、本人授予代理权的表示、未收回授权书或宣告授权书无效，分别是三种类型表见代理的构成要件，显然均包含本人可归责性。
日本民法典以三个条文确定了三种类型的表见代理，分别是第109条代理权授予表示的表见代理、第110条权限外行为的表见代理、第112条代理权消灭后的表见代理。相应的条文中均没有提及本人归责性问题，但是，立法列举的类型之中已隐含了归责性的要求，解释论上，得到有力支持的学说认为，表见代理系由三个要素构成：外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的归责性。
值得注意的是，我国澳门地区“民法”是少有的于条文上明确规定本人归责性要件的立法例，明确将“被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任”作为表见代理的构成要件。
我国表见代理制度的主要法律依据原为原合同法第49条，现为民法典第172条。两个条文规定基本相同，文义上并未明确将本人可归责性作为表见代理的构成要件，但通过条文的体系解释、历史解释及司法实践可得出我国表见代理之构成要件包含本人可归责性。
1.首先需对“没有代理权”作限缩解释。因为如果仅按文义将“没有代理权”理解为所有没有代理权的情形，则将“超越代理权”和“代理权终止后”两种情形包含在内，这显然违反立法逻辑。因此，“没有代理权”应当解释为存在授权表象但实际未授权。如此，可将原合同法中表见代理限定为三种类型，即授权表示型、权限逾越型、权限延续型。这三种类型之中，本人均具有典型的可归责性，至少是制造或未及时消除代理权表象。
2.民法通则第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条应视为第四种类型的表见代理，即本人明知行为人以本人代理人的名义实施法律行为而不作否认表示，此时存在行为人具有代理权的表象，且本人对该表象的形成有可归责性，在相对人善意信赖时，当有表见代理之成立。
3.最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞的若干问题的解答》中，对“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”等代理权表象，区分使用者系借来抑或盗用而作出不同的安排，借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。该规定虽然存在不合理之处，且现已失效，但却在司法实践当中为表见代理确立了以本人可归责性作为构成要件的原则。
4.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，明确规定必须综合分析判断代理行为是否存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，是否盖有相关印章及印章真伪，建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，从而认定是否成立表见代理。在实际交易中，这些因素无疑都直接或间接地指向本人与代理权表象之间的关联性。
5.原民法总则（草案）第172条曾经规定了不适用表见代理的三种情况，一是行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他们的名义实施法律行为；二是本人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，被人知悉的；三是法律规定的其他情形。原民法总则第三次审议后，对于这些具体情况由于怕不稳妥，因而将其删除，但是这样的内容可以在司法实践当中参酌。
6.司法实务当中，表见代理的主要表现样态可列举如下：（1）授权表示型：本人将证明代理权存在的文件交于行为人，但实际上并未授权；本人向相对人表示行为人为本人代理人，但实际上并未授权；允许行为人挂靠经营或者作为本人的分支机构为法律行为；行为人与本人之间存在足以使善意相对人信赖存在代理权的特定关系。（2）权限逾越型：主要指因本人过失导致授权不明。（3）权限延续型：代理关系终止后，本人未收回授权文书；直接向特定的相对人表示授权的，代理权消灭后未直接通知相对人；以公告方式向不特定的第三人表示授权时，未以同样的方式公告代理权的消灭。（4）明知行为人以本人代理人名义实施代理行为而不作否认表示。显然，表见代理的表现样态都存在本人可归责性，其作为表见代理的构成要件已为司法实务所确立。
综合以上五点，本人可归责性应当作为表见代理的构成要件。雅克吉勒认为，“当真正的权利人完全与该情况的产生无关时，让其承担表见所产生的法律后果比当他自己的行为（或过错）产生了错误信任时，更为困难。即使我们不在民事责任的范围内讨论问题，也必须承认造成或容忍表见的人应当承担某种风险，即相对‘动态安全’的需要而言，‘静态安全’的必要性有被减弱的风险。”因此，归责性要件的确定，真正的意义不在于增加一个要件，而是合理分配本人与相对人之间的风险和利益。基于本人正当利益维护的考虑，最低限度的归责性是必需的，归责性要件的彻底否定，将使得没有归责性的人被不当地追加责任，基本安全遭到破坏，不符合无归责性者不承担不利益之原则。
依前文所述，理论界及实务界尚有关于本人可归责性是否以过错为限的争议。其实，该问题同样可以从意思自治、利益衡平、风险分担等原则、国外立法例和我国司法实践中找到答案，即本人可归责性不应以过错为限，有过错当然具有可归责性，但可归责性尚包括过错以外之其他事由。
随着法律制度的不断发展，传统民法的过错责任原则逐渐过渡，并最终确立了现代民法上的无过错责任原则。无过错责任之下，不以过错作为民事主体承担责任的唯一依据，特定事由的存在，同样可以成为民事主体承担责任的依据。此所谓特定事由即可归责性，是责任分配的前提。因此，无过错责任原则的确立决定了本人可归责性不以过错为限。
一方面，即使本人无过错，但代理权表象因本人意志而发生，其中的交易风险由本人所制造，那么确立本人可归责性就有依据，由其承担同于有权代理之后果完全具有正当性。另一方面，若以本人存在过错为要件，则对相对人过于苛刻，因善意相对人必须负担举证责任，证明其相信行为人有代理权所基于的客观情形之存在，是由于本人的过错所造成的，这显然对相对人极为不利，等于是让相对人承担了由本人制造的交易风险。这也违反了前述的意思自治原则、利益衡平原则及风险分担原则。
表见代理的具体类型中，部分类型难言本人有过错，若以本人存在过错为要件，则会大大降低表见代理制度的适用范围，削弱其保护交易安全的制度价值，不符合市场经济条件下鼓励交易的意旨。如在内部撤回外部授权时，如果本人未通知相对人，撤回效力固然不受影响，相对人亦不得以此为由请求本人损害赔偿，因为本人对于相对人并不负有通知义务。只不过，若不通知而造成法律外观，本人须承担授权之责的不利后果，就此而言，本人所负担的，唯对自己性质的不真正义务而已。仅仅是对该义务的违反，并不构成过错。无论“授权表见”型抑或“代理权存续”型表见代理莫不如此。而且从国外立法例及我国司法实务看，本人可归责性要件亦不以过错为限。
民事行为与商事行为的差异决定了民事代理与商事代理应当采用不同的规则，在表见代理中亦应考虑本人可归责性的区分问题。其一，民法规范严格遵循意思主义，主体行为的法律效果难以通过单纯的法律技术予以解决，从而在对行为的解释上遵循内在真实性的要求较高；而商法规范主要遵循外观主义，规范的技术性明显更高，强调通过加重主体责任规范其行为，因此对行为的解释上更遵循外在表示性。其二，民法上的代理多为一次性的，权限特定的代理，本人只是为了某一特定事项才授予代理人代理权限，且本人与行为人是两个完全独立的民事主体；而商法上的代理发生在持续的、反复的商事行为，本人与行为人往往具有职务上的牵连性，这种特点决定在商业活动中不仅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。因此，认定是否成立民事表见代理，不仅要考察代理权授予之外在表示，亦应探寻代理基础关系的存在，对本人可归责性要求较高；而认定是否成立商事表见代理，则可依代理权授予之外观推定存在代理基础关系，对本人可归责性要求较低。如在德国，民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于本人的方式引起的表见，均可产生履行请求权，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。
将本人可规则性作民事代理与商事代理之区分，最有效与最便捷的方法就是以本人身份为标准，即商事代理中本人为商业之经营者，而民事代理中本人为商业活动以外的非经营者，判断是否为经营者的要素在于是否实施营利性的经营行为。例如，各类公司以营利为目的，从事经营行为当然属于经营者，其发生之代理即为商事代理。
本文案例中，丙持有经过公证之授权文书，以甲之代理人名义实施代理行为，具有代理权表象，丁为善意且有理由相信丙具有代理权。若仅依法律规定之文义，应当认定构成表见代理。但甲并未有任何向丙进行授权之表示，而系乙偷盗甲的户口本补办甲的身份证及系争房屋产权证，并冒充甲办理了委托丙出售系争房屋的虚假公证，由丙以甲之代理人名义向丁出售房屋并过户，丙具有代理权的表象完全由乙和丙的行为产生。在此过程中，甲对代理权表象的形成一无所知，不存在明知丙以其代理人名义实施代理行为而不作否认的情形。因此，本案中代理权表象之形成与甲无任何关联，甲并无可归责性。且本案为民事代理，甲并非商主体，与丙亦无职务关系，若由甲承担表见代理之责任，显然违背意思自治、利益衡平、风险分担等原则。故本案因缺乏本人可归责性要件，不构成表见代理。
考虑到现行法律规定，本文建议在司法实务当中可通过解释，确认将本人可归责性作为表见代理的构成要件之一。这是民商法保护本人利益与保护交易安全两种法律价值相互博弈的结果，既能为本人承担表见代理的行为后果提供合理化、正当化的归责基础，亦能平衡本人与善意相对人之间的利益关系。
