【我不是药神】代购救命药涉嫌贩毒案最终免于刑事处罚！

2023-03-31 19:11:52 - 市场资讯

转自：蒲公英Ouryao

2023年3月31日“铁马冰河”代购氯巴占被以涉嫌“贩毒”案一审再次开庭，最终“铁马冰河”被判定不构成走私贩卖毒品罪，但考虑到情节和社会危害，认定被告人铁马冰河犯非法经营罪，免予刑事处罚。

主要内容：

庭审过程中，“铁马冰河”为自己做了如下辩述：自己不是为了要钱而去代购，行为不是以盈利为目的的行为，没有靠这个挣到钱，做这个事情没有造成任何危害，只是为了救人，为了自己小孩用药。“从海外代购药品做的不是那么严谨，我们也是很无奈的，恳请人民法院给我一个公正的判决。。

辩护律师在辩护词中提到，当社会的公共供给不足时，“铁马冰河”作为“药神”出现，如果仅仅只是具有刑事（形式上的）违法性而不具有社会危害性和应受处罚性时，就不应当被评价为犯罪。

最终河南省中牟县人民法院当庭宣判，认定被告人铁马冰河犯非法经营罪，免予刑事处罚。宣判后，铁马冰河当庭未明确表示是否上诉。

被告人铁马冰河的行为为什么构成非法经营罪，为什么判处免予刑事处罚？

就社会关注的问题，该案的审判长通过答记者问的形式进行回应。

1.问：为什么认定铁马冰河的行为构成非法经营罪？

答：根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。我国《麻醉药品和精神药品管理条例》、《精神药品品种目录》规定，氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。第二类精神药品由国家实行特殊管理、定点经营。喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，未经国家行政主管部门批准，不得从事相关经营活动。本案中，被告人铁马冰河明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。铁马冰河在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。

如果铁马冰河仅是购药自用或者帮病友少量代购，根据《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条第一款规定，“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，法院不会对其行为按照犯罪处理。但铁马冰河后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。

2.问：既然销售药品金额超过50万元，为什么对铁马冰河判处免予刑事处罚？

答：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。纵观本案的事实与情节，被告人铁马冰河的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚：

首先，铁马冰河非法经营的主观恶性较小。铁马冰河系在为患有先天性癫痫病的女儿购药过程中，了解到其他患者也有购药需求，虽然出于获利的目的向他人加价销售，但所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。

其次，铁马冰河非法经营的社会危害性较小。铁马冰河未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。

最后，铁马冰河系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。法庭综合考虑上述情节，依法对铁马冰河定罪免刑。

但是，需要强调的是，如果其他人员不具备上述情节，大量走私国家管制药物自行销售，依法应予惩罚，造成他人健康严重损害的，将依法从重惩处。

3.问：为什么不认定毒品犯罪，为什么发生了指控罪名的变化？

答：氯巴占是国家管制的二类精神药品。行为人走私并向贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的，依法应以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：

一是行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；

二是基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；

三是去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。

综合本案事实和证据，被告人铁马冰河的行为不符合前述三个条件：首先，铁马冰河不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已经在境外多国获准上市，铁马冰河在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非是作为毒品的替代品予以销售获利。其次，涉案氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。最后，铁马冰河两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。综上，涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品。因此，铁马冰河出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。

公诉机关在本案第一次开庭后，根据人民法院建议进行了补充侦查，在此期间，国家出台了允许临时进口氯巴占用于治疗所需的新政策。公诉机关在第二次开庭中，当庭变更了罪名，且控辩双方对该罪名进行了辩论，符合法律规定。

案件回顾：

2022年3月18日上午9时,“铁马冰河”从海外代购氯巴占一案在中牟县人民法院公开开庭审理。

【我不是药神】代购救命药涉嫌贩毒案最终免于刑事处罚！

庭审现场辩护律师进行了无罪辩护。‘铁马冰河’也作了自我辩护,他认为自己的行为本质上还是为了其他病友和自己小孩的用药。他是出于这个目的在做这个事情,而不是在犯罪,更不是在贩毒。”

对于“铁马冰河”代购氯巴占的数量以及售卖价格,“公诉机关指控的数量有100多盒。价格,按照证人的描绘,应该是代购里面最低的。他并不是所有的药都加价,最开始帮别人代购时是不加价的。之后为了邮费,加了一点点价格。”但检察院仍旧认为“铁马冰河”的行为构成走私、贩卖毒品罪,量刑建议是一年到一年四个月。

中牟县人民检察院表示,认定本案的主犯胡某(“铁马冰河”)为谋取利益，从国外走私氯巴占，对外贩卖牟利。其余4名涉案人员在明知胡某从境外走私氯巴占的情况下,仍提供地址或者联系方式帮助接收,其行为客观上帮助胡某完成了走私行为。认定胡某的行为构成走私贩卖毒品罪,其余4名涉案人员因为给走私提供帮助,构成走私毒品罪的帮助犯。

辩护律师认为，2022年3月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中，第十八条规定，不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。而在本案中，“铁马冰河”作为患儿家长，代购氯巴占、喜保宁等癫痫疾病治疗药物，一方面是为救治自己的女儿，另一方面，将药品供给其他家属，系病友之间互救、互助性质的行为，药品最终均用于医疗救治，未流向任何吸毒人员，属于不以营利为目的，满足上述条款适用范围。

关于氯巴占：

此前,齐鲁晚报刊发《药囧——1042个罕见癫痫性脑病患儿家长公开寻找氯巴占》等报道,对罕见癫痫疾病群体和“氯巴占”药物进行关注。

据了解,氯巴占是一款治疗罕见癫痫疾病非常有效的广谱抗癫痫发作药物,能有效控制住癫痫发作。

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