杨翔宇｜数字时代著作权合理使用制度的困境与出路

转自：上观新闻

互联网技术的发展和传播方式的演变推动了法律框架的重大变革，同时催生了新的著作权市场。数字时代海量作品的浪潮，给传统合理使用制度带来了冲击。制度面临着判定标准不统一、立法的高度模糊性、司法解释路径不一致的适用困境。为了应对数字著作权纠纷的复杂性与多样性，中国合理使用制度应当站在更加开放的视角，借鉴“四要素”与“转换性使用”的优势，秉承着“去粗取精”的原则，调整立法模式，构建统一的司法解释路径，重构数字时代的合理使用制度。

随着数字时代的来临，网络直播、短视频等新型模式层出不穷，催生了新颖的传播方式和独立的版权市场，重塑了互联网行业和内容产业。毫无疑问，网络环境给著作权带来了新的挑战，不仅在于新形态作品形式的出现与原作品之间的冲突，还有互联网产业与传统版权产业之间的冲突。随着人工智能技术的迭代加速，AIGC这种由计算机程序和算法生成的内容，逐渐崭露头角。生成内容不再需要依赖于人类创作者，而是依赖机器学习和自动化技术。这引发了有关合法性认定和侵权的争议，尤其在AIGC时代，由于牵涉到机器生成的内容，责任的明确定义变得更加复杂。技术与法律的冲突逐渐加剧，给传统合理使用制度带来了新挑战。

合理使用制度是平衡作品作者和作品使用者的天平，有效调节著作权保护与著作权限制之间的关系，是促进社会科学文化进步的必要保障。但是数字时代的到来，打破了作者与使用者的平衡，新的技术手段，新的作品市场引发了合理使用制度的认定困境。面对数字时代的浪潮，合理使用制度应当作出怎样的改变？本文从立法与司法的角度出发，探析数字时代合理使用制度面临的困境以及解决方案，为著作权制度的发展提供可行路径。

有关著作权合理使用条款，在著作权法第三次修订前，适用著作权法第21条，该条款列举了12种合理使用情形，其封闭列举的立法形式，难以适应现实的需要。经过著作权法第三次修订，合理使用条款适用著作权法第24条，修订中将“三步检验法”在法律条款中确定下来，并且在12种合理使用情形之后加入了兜底条款，在一定程度上开放了合理使用的情形，但是在司法适用上合理使用判定标准不统一的困境仍未解决。

我国作为伯尔尼公约、TRIPs协定的成员国之一，理应承担履行“三步检验法”的成员国义务。但是，“三步检验法”的高度概括性在实际适用中十分困难。因此，在2011年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能工作推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”《意见》中包含了“三步检验法”与合理使用四要素的融合，为四要素标准在我国司法适用中提供了基础，并且在此基础上，转换性使用也逐步在我国司法实践中运用。

尽管有学者指出，我国法院以“合理使用四要素”作为“三步检验法”中“特定且特殊情形”的替代解释，是错误适用“三步检验法”解释规则的表现。也有学者反对直接适用“三步检验法”的做法，认为“三步检验法”的概括性，难以给予法官和公众明确的法律指引，而美国在裁判案件时并不直接适用“三步检验法”，而是通过合理使用四要素标准进行判断，提出了将美国四要素标准引入著作权法的提议。也有学者提出通过增设一般性条款，将转换性使用标准适用于我国司法实践中。

学界对于合理使用司法适用上的判断方法提出了各种方案，在实际司法中，我国并没有法官创设法律的传统，但是在封闭的合理使用法定情形下，法官在阐述合理使用的扩张时展现了不同的思路，体现我国对合理使用扩张的三种司法偏爱：“三步检验法”“合理使用四要素”以及“转换性使用”。

总体来说，为顺应国际上合理使用的开放性潮流以及应对复杂多变的实际问题，我国合理使用制度在立法模式上体现为完全封闭向相对封闭的转变，在司法适用上，多种合理使用检验标准在我国法院中适用。立法模式的封闭性与司法适用上的多变性之间的矛盾，导致在解决数字时代著作权侵权问题时仍然存在一定的适用困境。

新著作权法在合理使用制度上，正式确立了“三步检验法”并且增设了兜底条款。毫无疑问，合理使用制度12种法定情形的完全封闭性被打破，“三步检验法”与兜底条款为合理使用制度带来了“表面的”开放性。对于合理使用制度立法模式上开放性的转变，能否真正解决现实中的著作权纠纷还有待讨论。对于数字时代的著作权问题，在笔者看来，并不能凭借“三步检验法”在著作权法中的确立和兜底条款的增设，获得一蹴而就的完善。我国合理使用制度的立法适用困境，主要表现在以下两方面：

“三步检验法”在我国著作权法中得到了正式的确立，标志着“三步检验法”成为我国司法实践中必须适用的规则，但著作权法以及相关法律法规中并没有对“三步检验法”提出适应我国国情的进一步解释。因此，对于“三步检验法”，仍然参照国际上公认的权威解释，即WTO专家小组在欧共体诉美国案中的解释。在适用顺序上，“三步检验法”应当坚持“累积性”适用原则，即待判定行为必须按顺序，符合每一步标准才能认定为合理使用。“三步检验法”的第一步即“在特定且特殊的情形下”，指向合理使用条款中的列举情形，大部分的数字时代著作权问题如二次创作、网络直播以及人工智能创作等，都难以完全符合列举的合理使用情形，而通过检验。即使通过第一步检验，在第二步和第三步中，“不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”中，因为三步检验法的文本模糊性，也难以明确界定当前数字时代存在的著作权侵权边界。

立法者顺应时代的需求和学者的呼吁，在12种合理使用情形后增设了“法律、行政法规规定的其他情形”，这一兜底条款。我国合理使用制度实现了从完全封闭到相对封闭的转变，但在实际适用中，兜底条款并没有使合理使用情形实现真正意义的开放。问题就在于条款中“法律、行政法规”的指向，目前规定合理使用情形的法律和行政法规有著作权法第24条中12项具体情形、著作权法实施条例第21条有关“三步检验法”的规定以及信息网络传播权保护条例第6条的8项情形。其中著作权法中12项合理使用情形和信息网络传播保护条例中8中合理使用情形有重合的情形，虽然在文字表述上有细微的差别，但是行为本质是相通的。可见在法律、行政法规的规定中，并没有与著作权法12种合理使用情形之外的情形，在这个角度来看，兜底条款对于合理使用制度并没有起到开放的作用。不过也有学者认为，兜底条款的设立是为了后续修订做准备，可以通过修订《实施条例》增添合理使用的情形，从而保证合理使用的灵活性与开放性。但这毕竟是一家之言，有关兜底条款的作用并没有体现，还需通过进一步立法进行相对应的完善。

在司法实践中，对于合理使用的解释路径中，主要有两种方式：“法定主义”与“灵活主义”。法定主义的观点是严格地遵守著作权法的法律文本规定，是一种严格的文义解释路径，而灵活主义认为，合理使用情形无须完全拘泥于法定情形之中，只要符合相关构成要件即可。

有关“法定主义”通常有两种形式，一种形式是对合理使用条款的严格的文义解释，表现为只要不符合著作权法所列举的12种封闭情形中，直接认定行为不构成合理使用。例如，北京华某网络科技有限公司与某网股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书中，在有关合理使用判定的部分写到“华某公司系以营利为目的的法人并非个人，使用的方式也并非学习、研究或者欣赏，故其使用方式不符合法律规定合理使用的方式”。案例中，因不符合法定的合理使用情形，一审法院认定不构成合理使用，这体现了严格遵循著作权法的法定主义解释路径，并未在使用程度、使用目的上进行解释。

另一种形式是遵循“三步检验法”的严格适用，在使用行为符合著作权法规定的法定情形后，进行“三步检验法中”第二步和第三步的检验，即将“与作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益”作为合理使用的判定要件。例如，上海某电影制片厂有限公司与北京某创意科技有限公司著作权权属侵权纠纷一审民事判决书中，在有关合理使用的部分，遵循著作权法中有关“三步检验法”的解释路径，一审法院指出，“本案中完美创意公司的行为若可构成著作权权利限制须满足，使用作品的目的在于说明某一问题，引用他人已经发表的作品时必须适当，并且使用既未影响著作权人对作品的正常使用亦没有不合理地损害著作权人的合法权利”。其中，“使用目的在于说明某一问题”和“引用必须适当”是我国合理使用法定情形中的适当引用的表述，这也符合“三步检验法”中的第一步“特定且特殊的情形下”的规定。“使用未影响著作权人的正常使用也没有不合理地损害著作权人的合法权利”则是“三步检验法”后两步的表述。本案中，一审法院严格按照“三步检验法”进行对合理使用的检验，这是法定主义的另一种体现。

与“法定主义”相对的是“灵活主义”。我国作为民法法系国家，必须遵循法律文本的规定，之所以使用“灵活”的表述，原因在于我国司法实践中对于合理使用的认定虽然适用了合理使用规则，但是在解释规则时并没有完全遵守法定解释，而是通过立法目的解释，使用“合理使用四要素”和“转换性使用”判定标准作为解释路径，扩大了合理使用情形范围，呈现与“法定主义”不同的灵活解释方式。例如，在上海某电影制片厂与浙江某年代文化传播有限公司著作权侵权纠纷二审民事判决书中，在解释合理使用的部分中，二审法院提到涉案电影海报为做符合电影所处时代背景特征的宣传，使用葫芦娃等具有时代特征的动画形象，在使用过程中产生了新的价值和意义，与原本动画形象的艺术欣赏功能不同，发生了较高程度的转换，属于著作权法中规定的为了说明某一问题的合理使用情形。转换性使用属于域外先进理论，但在我国法律法规中没有明文规定。

本案中，法官突破法定情况的扩张解释行为，属于灵活主义的解释路径。法定主义与灵活主义的分歧所带来的影响，不仅体现在司法适用的表述中，更大的影响在于，因立场不同而适用不同检验标准所带来的不同结果，对于法律的稳定性和可预见性存在潜在的危害。

在著作权合理使用“法定主义”和“灵活主义”立场分歧下，合理使用认定方法产生多元性，司法实践中常见三种合理使用的认定方法。第一种是“三步检验法”，也是我国司法实践中经常适用的判定方法，新著作权法将“三步检验法”正式确立于法条之中，意味着在今后的司法实践中，“三步检验法”成为必须适用的规则。第二种是美国版权法确立的合理使用四要素，即是否构成合理使用应从“使用目的、被使用作品的性质、使用程度、对被使用作品的影响”四个要素进行判断。2011年最高人民法院的指导意见发布后，我国司法实践中也经常出现运用四要素对合理使用判定的案例，第三种是转换性使用方法，是美国司法实践对四要素合理使用方法的二次提炼。转换性使用的引用方式也被间接移植到中国司法实践当中。司法实践中存在许多因合理使用认定方法不同，而导致同案不同判的结果在上海箫某企业发展有限公司与西安佳某社数字娱乐发行股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，上海箫某公司推出的手机应用软件带有“听音识剧”的功能，在认定“听音识剧”功能使用原影视音频的行为是否属于合理使用的过程中，一审法院严格遵循著作权法中的合理使用情形的规定，认为“听音识剧”不是为了介绍、评论或说明问题而进行的适当引用情形，因此认定不构成合理使用。但是，二审法院“通过综合考量涉案作品的属性和实际状态、作品使用行为的性质和目的、被使用部分的数量和质量、使用结果对作品潜在市场或价值的影响等各项因素”认定“听音识剧”构成合理使用，得出了与一审不同的结果。二审中的综合考量体现了合理使用四要素的认定方法，与一审中遵循合理使用法定情形的认定方法不同，检验方法的不同导致了不同的结果。

在李某与广州某多网络科技有限公司著作权侵权纠纷案中，被告公司未经允许在其经营网站上发布原告的摄影作品，在认定某多公司的被控侵权行为是否属于合理使用的过程中，一审法院认为被控行为构成转换性使用，并且未给著作权人的带来实际影响，认定某多公司的行为构成合理使用。但是，二审法院认为使用行为不符合适当引用，因此不构成合理使用。可以看出，一审法院的检验过程受转换性使用标准的影响，扩大了合理使用的解释，而二审法院，严格遵循合理使用的法定情形，两者之间存在立场分歧，也因此适用不同的检验方法得出了不同的裁判结果。

究其根本，合理使用解释立场的分歧在于法律规定的合理使用情形过于封闭，无法解决现实生活中的复杂情形。此外，合理使用法条文本的宽泛化给予法官较大的自由裁量空间，不同法官对于合理使用的解释有着不同的倾向，法定主义遵循严格的文本解释，灵活主义偏好合理使用的扩大解释，不同的解释路径带来的是对于法律稳定性和可预测性不可忽视的减损。

总体来说，合理使用制度的文本宽泛化没有在本次修法中得到切实的解决，而由此导致的立法分歧在短时间内也难以消失。上文对于合理使用认定方法，并没有明显的偏好或排斥，只是在应当遵循“三步检验法”的前提下，对其他认定方法错位使用的批判。必须承认，“三步检验法”不足以在合理使用情形判断中获得明确的指引。四要素检验法和转换性使用的先进性也是值得借鉴的，在数字时代的著作权侵权问题中，也许能为我们明确法律边界提供一定的帮助。

伴随着数字时代的来临，催生了新颖的传播方式和独立的版权市场，重塑了互联网行业和内容产业。毫无疑问，数字环境给著作权带来了新的挑战，加剧了新型作品与原作品之间以及新型产业与传统产业之间的冲突。日本著作权法2018年修法中，以领域划分合理使用的适用条件，就是为了避免互联网版权行业与传统版权行业的正面冲突，但这样的领域划分终究不是长久之策，并没有完全解放互联网下的创作生产力。以英国、美国为代表的版权体系，本就是合理使用制度的起源与发展之地，在合理使用发展的过程中，仍保持着开放的态度。英国法虽然列举的合理使用情形有限，但是2014年修正案之后，英国知识产权局提出了判断合理使用的两个考虑因素：潜在市场和相同数量，这是在有限的合理使用目的基础上，对为新型作品提供的法律补充。美国法中，转换性使用的提出，标志着使用目的要素上的改变，商业性不再是唯一的使用目的标准。转换性使用，是为了促进资源配置的有效化，推动社会财富最大限度地增加，实现对作者最小限度的损害，以及在最大程度上激励公众创作的规则，为许多二次创作、新型作品模式赋予了合法性。尽管上述国家及地区的合理使用制度各有不同，但是，从合理使用制度的发展来看，总体呈现开放的趋势。综上，在应对数字时代下的新型著作权问题时，应当顺应世界版权的开放趋势，进一步开放合理使用，释放制度应有的活力，为新型作品形式提供合法性空间，在最大程度上激励公众创作，实现社会的进步与文化的繁荣。

合理使用四要素自1976年以立法的形式进入美国版权法中，经过半个世纪的洗礼，其理论基础与实践经验得到了更进一步的发展，从以市场要素为考察重心到转换性使用的提出，这体现了美国版权法的发展。从对版权人的保护重心到对使用者的版权开放趋势，这也是顺应互联网、人工智能的发展下，世界版权大格局偏向公共利益的趋势，同时也是新技术环境下，著作权法涉及多方利益主体之间的新平衡点。

合理使用四要素的优越性，已在美国司法判例发展中得以体现。而我国合理使用制度吸收合理使用四要素的意义不仅仅在于制度本身的优越性。在四要素中，针对单个要素的检验，在实践中具有可操作性与和预见性，而在综合整体四要素的检验下又富有原则性。这种同时具备原则性与灵活性的制度规则，适用于我国合理使用制度中，在“三步检验法”的抽象性与合理使用法定情形的封闭性之间搭建桥梁，带来制度稳定性与灵活性的有效衔接。

针对合理使用四要素，不是完全地照搬而是批判地吸收，主要体现在转换性使用和市场要素在四要素中的适用。转换性使用标准于1990年提出，在美国的发展也仅仅30年余，而针对转换性使用的争论从未停止。转换性使用也在实践和争议中持续发展，从内容上的转换性延伸到功能目的上的转换性，理论先进性不言而喻，但仍有判断标准依赖法官主观性以及不可预测性的弊端。我国著作权法采用是封闭的立法模式，再加上直接适用转换性使用规则依赖法官的主观判断，缺乏对裁判结果的预见性，有损法律适用的稳定性。因此，转换性使用在我国的本土化，不应直接照搬适用，而应当在合理使用四要素中吸收其作为使用目的和性质的考量要素之一。转换性使用的融入，以改变使用目的商业性与非商业性二分化的局面，为新型创作作品提供合法性空间。同时，为了不过分强调转换性使用的地位，将其融入四要素的标准之中，防止合理使用范围的无限扩大。此外，过于强调转换性使用可能会造成转换性使用和演绎性使用难以区分的局面，在这方面，市场要素可以起到区分二者的作用，在一定程度上防止转换性使用的扩张。市场要素主要考察使用行为对原作品现有市场以及潜在市场的影响，演绎性使用的范围通常在原作者的现有市场以及可能会进入的潜在市场，转换性使用的范围往往在原作者不可能会进入的市场，即转换性作品不会与原作品产生市场替代。综上，转换性使用和市场要素的共同作用，可以激发合理使用的活力，为新型作品提供合法空间，同时限制合理使用范围的无序扩张，从而在一定程度上防止对著作权人的侵害。

从著作权法的第三次修订中，可以看出著作权呈现一个开放的趋势，但是法律文本仍然存在模糊性，在司法适用上仍需要一个统一的解释路径，给予当事人一个明确的法律指引。“三步检验法”的确立和兜底条款的增设，为明确且统一的解释路径提供了构建空间，即将“合理使用四要素”与“转换性使用”批判地吸收于《著作权法实施条例》。

通过批判地吸收合理使用四要素和转换性使用标准，综合考量四个要素。在具体内容上可以表述为：“对于使用行为的合理性考察，还需综合考虑下列要素：（1）使用目的和性质，从使用行为是商业性、公益性、具备内容上的转换性或功能上的转换性进行判断（2）被使用作品的性质（3）使用程度，从使用数量和质量两方面进行判断（4）使用影响，从现有市场以及潜在市场的损失进行判断。”将合理使用四要素与转换性使用扬弃地吸收于著作权法实施条例》的修订中，在法律位阶上，四要素规则位于《著作权法实施条例》中，“三步检验法”位于著作权法中，四要素的法律位阶在“三步检验法”之下。在“三步检验法”适用规则中，第一步是“特定且特殊的情况下”，在我国法律中表现在著作权法第24条的12项具体情形和1项兜底条款。四要素规则在《著作权法实施条例》中通过兜底条款“法律、行政法规的其他情形”，对合理使用情形进行补充，促使我国法定合理使用情形的封闭式得到真正的解放，同时也在“三步检验法”的适用规则之下，总体上不脱离“三步检验法”的适用顺序，在保证法律稳定性的同时做到灵活应对复杂的现实需求。

世间万物发展都是呈现螺旋上升的趋势，著作权制度也不例外。从著作权理念的淡薄，到重视对著作权的保护，再到互联网环境下，著作权限制的扩张，这呈现了权利扩张再到限制扩张的一个螺旋上升的发展。合理使用制度不断接受着新技术和新作品带来的冲击，不能期望一个完美且万能的制度，但是，只要著作权法的宗旨不变，同样的法律要素在新的语境下就会有不同的解释，最终达成社会文化发展与繁荣的结果。而在现有的著作权法以及复杂的现实环境下，灵活性和多样性能为合理使用提供生命力，以顺应世界版权大格局向公共利益发展的趋势。

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