李定邦｜论承包人放弃或限制相关建设工程价款优先受偿权

2024-06-12 08:30:40 - 媒体滚动

转自：上观新闻

承包人放弃或限制其相应的建设工程价款优先受偿权在建设工程领域存在着重大争议，即使《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第42条对此问题进行了规定，但无论是溯及其条文制定过程还是考察现今实务状况，都可以发现对承包人放弃或限制相关建设工程价款优先受偿权这一法律现象的评价仍不充分。在私法体系外对建筑工人的现实利益考量占据了司法适用的核心，对银行债权人等相关主体的诉求回应不足，产生扼杀新型交易模式的不利后果。着眼未来，澄清相关学者对美国法中技工留置权放弃或限制的误解，对照我国立法、行政领域的最新趋势，应回归私法体系中民事法律行为无效、禁止权利滥用、债权人撤销权等既有路径，对建设工程价款优先受偿权的放弃或限制即可得到体系性的解决办法。

李定邦｜论承包人放弃或限制相关建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权，是指发包人在未按合同约定支付建设工程价款时，经承包人在合理期限内进行催告，仍不予支付的，承包人可以与发包人协商折价、申请法院拍卖该工程，就所得之价款享有优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权，打破了传统“时间在先，权利在先”的一般物权优先原则，不依时间评价而依原因评价之特性，使得以银行为代表的金融信贷人成为后顺位担保物权人。为防范风险，最大化实现自身债权，银行等金融信贷机构常以发包人提供承包人放弃建设工程价款优先受偿权之承诺书为融资借贷条件，甚至是承包人为了发包人的融资便利直接向银行等信贷机构出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函，最终使承包人在建筑工程开始之前或进行过程中预先放弃基于我国民法典第807条规定所享有的建筑工程价款优先受偿权，将建筑行业借贷的潜在风险向承包人转移。这种风险转移在商业理性上似存在相当的理由，但在法律上如何进行充分评价？《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程解释一》）第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但此规定内容模糊，不足以应对复杂多变的社会生活，而且其本身就存在着突破体系的固有弊病，批评之声不绝于耳，而且该条文未来应如何演变也缺乏针对性的探讨。

从《建设工程解释一》第42条制定历史的角度看，其来源于最高人民法院颁布的自2019年2月1日生效实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第23条。在民法典出台后，最高人民法院依然原文保留，体现出最高人民法院对此条文内容及法律效果持有相当之信心。但相关观点的分歧至今仍在持续，不同的观点也为后续司法适用及修订提供了不同视角，因此有必要对相关学说进行集中梳理。总而言之，对于承包人放弃或限制相关建设工程价款优先权的行为效力，至少有三种观点：有效说、无效说及效力区分说。

浙江衢州中院在“常山县某建筑有限公司与浙江某铜业有限公司及第三人中国某银行股份有限公司常山支行建设工程施工合同纠纷案”的民事判决书中认为：“建设工程价款优先受偿权系财产性权利，住宅建公司在出具给某银行常山支行的承诺书中表示放弃该项权利，其行为并不违反法律强制性规定，住宅建公司理应受该承诺约束。故在其承诺放弃优先受偿权的310万元贷款范围内不得优先于某银行常山支行的抵押权。”浙江绍兴越城区法院在“浙江某建工集团有限公司诉浙江某数码制版有限公司建设工程施工合同纠纷案”的民事判决书中也认为：“原告已向浙江绍兴某商业银行股份有限公司某支行出具《同意在建工程抵押承诺书》，同意放弃民工工资和工程款的优先受偿权，该意思表示属原告对自身权利的自由处分，对第三人具有相应的法律效力，……在本案中不认定原告享有优先受偿权。”

个别地方法院明确提出不支持放弃行为无效主张的司法意见。如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（2004年1月17日）第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

总体上看，承认承包人放弃相关建设工程价款优先权的行为效力主要是从秉持意思自治的私法原理及维护诚实信用原则的角度出发，进而肯定相关行为的效力。

浙江常山法院在“常山县某建筑有限公司与常山县某铜业有限公司、第三人中国某银行股份有限公司常山支行建设工程施工合同纠纷案”的民事判决书中认为“对原告请求的建设工程价款优先受偿权，虽然原告在被告以其施工的在建工程作抵押向第三人办理贷款时书面承诺放弃该权利，但是承诺放弃的行为应属无效”。有观点认为，不能采取事先放弃的形式限制建设工程价款优先权的法定物权效力，承包人或者劳动者同意放弃的意思表示，均应认定无效。其理由有：第一，建设工程价款优先权是基于法律规定产生的，不同于意定担保物权；第二，建设工程价款优先受偿权往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权则具有基本生存保障的性质，放弃行为在一定程度上牺牲了材料款权利和工人工资权利，明显侵害了第三人的利益；第三，允许建设工程价款优先权预先放弃违反了立法初衷；第四，从社会防范的角度看，如果这种权利不能放弃，抵押贷款人乃至建筑物受让人还可以采取预先防范措施，而如果这种权利可以放弃，则参与工程建设的个人等债权人无法采取防范措施；第五，从当前建筑业市场来看，承包人往往处于弱势地位，有些施工人为了承揽到工程不得不接受发包人的苛刻条件。

总体上看，主张承包人不能自由处分建设工程价款优先权的理由主要在于其权利性质具有特殊性，尤其是承载着弱势建设工程施工人的基本生存利益保障，牵涉到社会稳定的宏观政策问题，因此需要对承包人擅自放弃优先权的行为进行禁止。

浙江嵊州法院在“嵊州市某建筑工程有限公司与嵊州某服饰有限公司、钱某、浙江某电器有限公司、浙江嵊州某丝织制衣有限公司及第三人嵊州市某经济开发区投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”的民事判决书中认为，人工工资关系到民工的基本人权问题，而原告又无其他偿付能力，放弃民工工资部分的优先权，已经损害到民工的生存利益，故该部分放弃行为损害了他人利益，应确认无效。对于纯财产性权益，原告放弃优先受偿权，属自行处分自己的民事权益，应当认定有效民事行为。该案判决，被告支付原告17869540元，原告对其中的9782657元工程款（包括人工工资部分和未放弃优先受偿权部分的工程款）就其施工的工程经折价、拍卖所得的价款享有优先受偿权。

又如江苏南通中院在“南通某集团有限公司与南通某置业有限公司及第三人江苏某商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”的民事判决中认为：“由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。而四某公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件即某公司向某商业银行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在商业银行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致某公司与商业银行公司公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。”

总体上看，该种观点主张根据个案的具体情况来进行判断，不先验地肯定或否定，当承包人放弃建设工程价款优先权损害特定法益时相关放弃行为的法律效力为无效。这也是最高人民法院制订相关司法解释条文时所遵循的基本原理，即单纯对承包人放弃建设工程价款优先权的行为无甚苛责之意，而是对其产生的可能损害建筑工人合法利益的负面效果进行专门性的遏制。

由于已经存在确定的法律规范，上述观点的分歧在表面上看似乎已荡然无存，但结合现有实务状况来看，相关观点仍然在法解释学上暗中较劲，只是争论的场域发生了变化，相应争论的精神内核仍赫然在立。如果坚持无效说，那么会尽可能地严格解释相关法律条文；如果秉持有效说，那么也会尽可能地对相关法律条文的解释持宽松态度。具体而言，笔者于2022年12月20日利用“北大法宝”案例检索平台对民法典施行以来的相关判决进行检索，共发现17例有效研究样本。《建设工程解释一》第42条在现有司法环境下的适用状况如下：

第一，规范预设的适用主体及场景与现实存在重大差异。根据现有规范的原义，《建设工程解释一》第42条拟适用的主体是在承包人与发包人之间，且是通过承包人与发包人之间实施双方民事法律行为的方式来放弃建设工程价款优先权。但在实际案例中，大多数争议却是发生在承包人与发包人的银行债权人之间，尤其是当银行债权人主张行使抵押权时承包人或实际施工人等其他主体积极适用本条法律规定，而且承包人主要是通过单方承诺函的方式向发包人的银行债权人主张放弃建设工程价款优先权。例如，“2014年4月24日，某公司向第三人成都某商业银行某分行出具书面承诺，载明：四川某铝业有限公司位于某工业园区的‘年产10万吨铝型材一体化产业’项目，由四川省某建筑工程公司承建，鉴于四川某铝业有限公司向贵行申请综合授信25000万元，抵押物为该项目的土地及在建工程，四川省某建筑工程公司自愿放弃对上述项目工程价款的优先受偿权。同日，原告方某向第三人成都某商业银行某分行出具书面承诺，载明：四川某铝业有限公司位于某工业园区的‘年产10万吨铝型材一体化产业’项目，一标段工程由方某承建，鉴于四川某铝业有限公司向贵行申请综合授信25000万元，抵押物为该项目的土地及在建工程，方某自愿放弃对上述项目工程价款的优先受偿权。同日，被告某铝业公司出具书面承诺，载明：某铝业公司为了向成都某商业银行某分行申请贷款25000万元，保障支付某铝业公司‘年产10万吨铝型材一体产业’项目的工程款，受成都某商业银行某分行委托，要求第一，二、三、四、五、六标段施工人放弃项目工程款的全部优先受偿权。”

第二，规范对建设工程价款优先权所施加的约束较现实而言可更广更严。根据现有规范的原义，规制承包人的行为包括“放弃或限制”建设工程价款优先权的行为，这在语义解释上导致建设工程价款优先权的权利性质及顺位已然十分固定，建设工程价款优先权几乎丧失了流动性价值，无法匹配现实生活中的复杂的交易诉求。在实务案例中，承包人理性地主动根据自身状况向发包人的银行债权人做出的顺位变更承诺在物权概念体系中应属于权利顺位的变更，可解释为“相对放弃”，但从严格意义上及狭义层面上讲不属于“放弃”，但由于“限制”一词的存在，导致建设工程价款优先权成为“无法动弹的象征物”，法解释工具基本无法做出任何有实质意义的调整，任何对建设工程价款优先权的处分都会落入该条规范的适用范畴之中，其具有可怕的“黑洞”效应。例如，2014年1月27日，韶关市某装饰设计有限公司向某地农信社出具一份《承诺函》，内容为：“我公司是韶关市某房地产开发有限公司开发‘商住楼水电安装工程的施工单位。韶关市某房地产开发有限公司将该项目的土地及在建工程抵押给贵社，向贵社贷款作抵押担保。为保证贵社的债权权益及抵押权权益，我公司在此向贵社作出如下承诺：1.韶关市某房地产开发有限公司未结清我公司工程款及未清还贵社全部贷款本息之前，我公司同意贵社为第一受偿权人，我公司为第二受偿权人。2.贵社为清收贷款本息，向法院及有关部门申请强制执行韶关市卓某房地产开发有限公司抵押给贵社的抵押物时，在贵社贷款本息结清前，我公司放弃向法院及有关部门主张第一受偿权人，但不放弃第二受偿权人。”该案最终因法院机械适用《建设工程解释一》第42条的规定进而破坏了当事人于成讼5、6年之前已经达成的交易关系，对银行债权人颇为不利。

第三，规范内部中“损害建筑工人利益”之含义较现实而言存在模糊及判断误区，容易趋向个案利益衡量的不确定性。“损害建筑工人利益”作为该条规范适用的结果要件，更作为人民法院否定承包人自由处分建设工程价款优先权时的前提条件，在强调私法自治为原则的民商事法律中具备启动例外的属性，而且综合上述观点也可看出损害建筑工人利益也是现实利益考量的重要因素，所以有关“损害建筑工人利益”之真正含义需要仔细体察。结合实务案例，鉴于例外规范应严格解释的基本法理，笔者认为在考察承包人放弃或限制建设工程价款优先权是否损害建筑工人利益时需要严格区分建筑工人的真实身份及紧密把握二者之间的因果关系，切忌以完全事后的视角将承包人任何清偿不能的风险归咎于承包人放弃或限制其有关建设工程价款优先权之行为。

首先，应严格区分建筑工人的真实身份，立足设立建设工程价款优先权的立法意旨。在建设工程领域，有观点认为建设工程价款优先权仅为承包人享有，为了保护承包人的劳力、材料等支出而设立的一种法定、无需公示的优先权，结合国家监管建筑业的政策需要建设工程价款优先权应当具有强烈的人身属性，此点亦为《建设工程解释一》第35条所明文规定。又鉴于建设工程价款优先权的受偿范围存在行政管制，不过分冲击合同相对性的原理，所以建设工程价款优先权的指向也应具有特定性，建筑工人的范围也应得到控制，与承包人法律关系距离过远的所谓“建筑工人”不应获得如此优越的地位以至于影响承包人对其自身权利的行使。对比《建设工程解释一》第43条中突破发包人与承包人之间合同相对性来加强对实际施工人的保护目的，从体系一致的角度出发，本条规范中的“建筑工人”也应以实际施工人的概念为最远语义射程，自然也包括承包人自身所拥有的建筑工人，进而最终限缩“建筑工人”的语义范畴。此点亦可从现今实务判例中得到印证，笔者尚未发现跨越多个法律关系如多重转包后的建筑工人主张向承包人或其他主体适用本条规定的案例，此应予以认可。

其次，应紧密把握承包人放弃或限制建设工程价款优先权与损害建筑工人利益二者之间的因果关系。作为前提条件，主张适用本条规范的主体应当承担承包人无力支付建筑工人工资的实际证据材料，如无法证明欠付的事实已经发生，自然无法适用本条规范。但在实务中，法院通常再加上考察银行债权人整体付款比例或者实际履约情况，最终认为建筑工人因承包人放弃或限制建设工程价款优先权造成最终损害结果的因果关系不存在。例如，山东省淄博市中级人民法院认为，“案涉《承诺函》虽系作为承包人的天某公司向作为发包人债权人的某银行股份有限公司新城区支行出具，而非直接向发包人某公司出具，但《承诺函》的核心内容是某公司自愿放弃了其享有的案涉建设工程款优先受偿权，故判断该《承诺函》的效力必然仍要遵循《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定的立法精神，即建设工程款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。就本案而言，就是要审查某公司放弃案涉建设工程款优先受偿权的承诺，是否客观上损害了建筑工人利益。一方面，原告天某公司未举证证明放弃案涉建设工程款优先受偿权侵害了建筑工人利益，未提交拖欠农民工工资的相关证据；另一方面，根据（2020）鲁03民初2号民事调解书，被告已向原告支付工程款85582300.5元，占原告已完成工程造价的70%。即使扣除该调解书中以房抵款部分3098.96万元，实际付款54592700.5元，占应付工程款的44.67%，也高于农民工工资所占工程款的比例数额，不存在损害建筑工人利益的情形。因此原告某公司放弃享有的优先受偿权系其真实意思表示，且不损害建筑工人利益，该《承诺函》合法有效。因此，如案涉工程折价或拍（变）卖，第三人的在建工程抵押权优先于原告的工程款价款优先受偿权”。又例如，广东省高级人民法院认为，“本案承包人中某公司是向建行某分行出具《放弃优先受偿权声明书》，并非向发包人肇庆某公司出具，如果认定《放弃优先受偿权声明书》无效，损害的不仅仅是发包人的利益，而且将直接损害到第三人建行肇庆分行；其次，某公司举证提交的其欠付分包单位工人工资、劳务费及材料款的催款函，不能证明催款函上载明的欠款即为其欠付的建筑工人的工资，故对于其放弃工程价款优先受偿权即直接损害到工人利益尚举证不足；再次，在某公司向建行某分行出具《放弃优先受偿权声明书》之后，建行某分行如约发放了贷款2.59亿元，而肇庆某公司也将该笔贷款用于支付中铁公司的工程进度款211431526.48元，可见某公司出具的《放弃优先受偿权声明书》并无损害到建筑工人利益，而是有益于建筑工人工资的发放。综上，本院认为某公司向建行某分行出具的《放弃优先受偿权声明书》合法有效，原审法院对此认定正确，本院予以维持，某公司要求确认该声明书无效、其享有工程价款优先受偿权依据不足，本院不予支持”。还应注意的是，基于建筑工人在建设工程领域中的弱势地位，在发包人的银行债权人获得了更为优越的地位时采取合理手段适当监督承包人的施工状况，促使其正当保护建筑工人的利益，此点亦具有现实意义，在个案中根据实际约定可以认为发包人的银行债权人对相关建筑工人负有保护其合法权益的注意义务，如未尽到相应的注意义务可以推定承包人放弃或限制建设工程价款优先权与损害建筑工人利益二者之间存在因果关系。例如，四川省达州市中级人民法院认为，“某铝业公司与上诉人成都某商业银行某分行签订的《固定资产借款合同》中约定了成都某商业银行某分行监管借款资金的使用，该约定足以让方某坚信自己能够足额收回工程价款。而成都某商业银行某分行未尽到合同约定的监管义务，导致某铝业公司没有将借款用于工程建设，以至于方某至今没有足额收取工程款，使方某基于善意和信赖优先放弃工程款优先受偿权的目的无法实现。对此，成都某商业银行某分行存在的过错对方某在某铝业公司获取借款后不能收取工程款具有实质性影响，致目前方某应收工程款尚未得到支付，工程保证金亦尚未得到返还，难以支付建筑工人工资，一审认定方某出具放弃工程价款优先权的承诺损害建筑工人利益，对成都某商业银行某分行关于方某不享有工程价款优先受偿权的主张不予支持正确”。

其实，从上述几则典型案例可以看出，司法机关否认相关因果关系存在的实质理由并不清晰，更多的是司法机关在做个案利益衡量。银行债权人依约支付的贷款与发包人向承包人支付劳务费是否存在直接关系？银行债权人实际履约就是否意味着其尽到了合理的注意义务？合同中约定的银行债权人的监管义务是否能够成为普遍化的义务？所以一旦将上述案例中的裁判思路予以抽象化、规范化考虑后，对相关因素的考虑是否合理妥当却是值得商榷的。

不过，从反面讲，对于承包人处分其工程价款优先受偿权的时间节点距离建筑工人无法获得债权清偿较远，还掺杂着承包人自身经营不善、外部经济环境变化等其他原因时，仅从建筑工人最终无法获得劳务款项、相关政府机构进行垫付进而得出承包人放弃或限制建设工程价款优先权与损害建筑工人利益二者之间存在因果关系，此种判断注入了过多现实考量，有歪曲相关规范的嫌疑，现实中虽不乏存在此类案例，但也应引起高度注意，防止个案对整体法律制度的恣意侵蚀。总之，从整体上来看，在判断因果关系时虽然存在一些可喜的尝试，但暴露出的构成要件不清晰、法官自由裁量权过大的问题仍较为突出。

第四，作为裁判规范，本条规范中“人民法院不予认可”的含义模糊不清且存在违背体系之嫌。根据严格文义解释，“人民法院不予认可”不等同于相关放弃或限制建设工程价款优先受偿权的民事法律行为无效，虽然部分法院并未直接对法律效力进行评价，但也有部分法院坚持将本条文中的“人民法院不予认可”直接转换解释成承包人放弃或限制工程价款优先受偿权的民事法律行为无效。结合民法典总则编有关民事法律行为无效的规定，双方当事人之间的民事法律行为因影响第三人的合法权益进而被宣告无效的，存在恶意串通损害他人合法权益、通谋虚伪意思表示、违反法律或行政法规的强制性规定、违背公序良俗等限定性路径。但结合本条规定可以看出，似乎仅存在承包人放弃或限制工程价款优先受偿权属于恶意串通损害他人合法权益或者违背公序良俗这两类情形。根据我国民事诉讼法的相关规定，恶意串通的证明标准应当是排除合理怀疑，而且在损害建筑工人之外还存在着其他构成要件，但本条规定不置可否；而特定合同项下的建筑工人可能属于一定的群体范畴，但其是否能代表具有社会一般意义的公共利益也并非无可争议。进言之，对于当事人意思表示一致的双方民事法律行为，在不存在约定或法定事由下，法律行为成立即生效，如果要对其进行否定那么自然要对效力阻却事由承担论证说明义务。而本条规范中“人民法院不予认可”究竟意指何物？谁负担论证说明义务？指向民事法律行为不成立、可撤销还是无效？不予认可是因为承包人滥用建设工程价款优先受偿权这一权利？不予认可是个案中不予认可还是具备普遍性？由此可见，该条规范的请求权基础并不清晰，所以给裁判者的最终法律效果指引并不明确，体系化作业仍付之阙如。

《建设工程解释一》第42条在司法适用中所暴露出的种种问题，不得不反思其在立法层面的合理性以及在未来修法之前对其应持有的态度。总而言之，笔者认为从长期看应当适时废除该条文，让建设工程价款优先受偿权的放弃或限制回归应有的体系化框架中，立法及司法解释不用为其做例外考量，但可以围绕建设工程价款优先受偿权的放弃或限制做出专门的程序限制，如书面要求、承包人的通知义务、备案公示等；而从短期看应当加大因承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权导致建筑工人受损的证明难度，逐渐使该条文沦为具文。总体理由有以下三点：

第一，从比较法上看，其实建设工程价款优先受偿权的放弃或限制与其他权利的放弃或限制并没有特别之处，应回归现有民法典为民事权利放弃或限制的一般规则之中，无需为建设工程价款优先受偿权的放弃或限制做例外规定，进而破坏法律体系。在研究建设工程价款优先受偿权的放弃或限制这个课题时，有学者借鉴美国部分州对技工留置权不得任意放弃或限制的规定，认为我国应当坚持“建设工程价款优先受偿权的放弃或限制原则上无效、例外有效”的规则建构思路，笔者对此持有不同意见。根据笔者的最新研究，美国法中的技工留置权与我国建设工程价款优先受偿权存在显著的不同，美国法中运用所谓的公共政策来否认建设工程价款优先受偿权的放弃或限制之法律行为效力的不具借鉴性。首先，美国法中的技工留置权存在多数主体，除了主承包商之外，次承包商、材料供应商，甚至是设计者都可能成为权利主体，此不同于我国只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才享有优先权。其次，美国法中的技工留置权是根据建设工程完工后的特定时间如半年要求权利人去登记公示，方才享有优先权。而我国建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，不需要登记公示，而且起算时间是从发包人应付工程款而未付之日起最长计算18个月。复次，美国法中司法机关坚持宣告放弃或限制技工留置权协议为无效的州仅为两个，即纽约州和加利福尼亚州，多数州均是在原则上赞同权利可以放弃或限制的基本原理，只是在程序上增加相应限制，使得权利的行使促进社会福利的增加；再次，仔细研读1995年纽约州最高法院作出的“West-FairElect.Contr.v.AetnaCas.&Sur.Co.”一案以及1995年加利福尼亚州最高法院作出的“Win.R.ClarkeCorporationv.SAFECOInsuranceCompanyofAmerica”一案，发现两个案例的核心要旨是在规制“背靠背条款”（pay-if-paidclauses），否认次承包商在无对价或无保障的情况下做出的完全依照承包商经济状况或获款情况的合同付款约定，并不是直接指向技工留置权的放弃或限制，其仅是附带后果。但我国理论和实务并不认为建设工程领域中“背靠背”条款具有极端不公平性，所以不能直接照搬美国法。最后，根据我国新近的案例可知，承包人因发包人的资金问题直接向银行发送承诺函要求其优先权居于次位，这种交易模式具有特殊性，完全认为承包人最终清偿不能是由于银行债权人而承包人无任何过错，这也不具备合理性。换句话说，承包人在这种交易模式中可以期待其存在理性的动机及完善的监控手段，承包人也可能从这种交易模式中直接获益，不能单纯因最终结果而反推已发生的交易不公平，法律父爱主义不应泛滥。总而言之，美国法中两个州的特殊做法不应成为否定我国建设工程价款优先受偿权可放弃或可限制的有力理由。相反，绝大多数立法例均是将此问题纳入既有的体系化框架内进行思考，而我国只需要结合现实国情，运用现有的法律路径就可解决相关问题。

第二，从我国的现实国情看，建筑工人的工资保障体系正在逐步完善，通过司法解释的方式专门限制承包人建设工程价款优先受偿权的必要性已经基本不存在。根据中央部署，各地区、各部门先后出台了一系列政策措施，如健全工资支付监控和保障制度，建立了农民工工资保证金制度，要求施工总承包单位在工程项目开工之日起30日内建立农民工工资专用账户，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责；加强劳动监察，严厉查处拖欠工资行为；健全企业失信联合惩戒机制等，农民工的利益保障更加多元化、制度化。例如，2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》就是专门针对农民工工资支付保障问题所做出的现实立法，对于建筑工人的工资保障方式已无需专门通过突破法律体系的方式来进行。随着建筑业改革进一步深化，建筑市场越来越规范，司法在立法、行政尚未完善时的倾斜保护在当今已无必要，如果在司法适用上还强调建筑工人的特殊保护，那么发包人、银行等金融机构的合法权益则得不到完整保护，这也不利于融资活动的开展以及市场交易的顺畅完成，无异于饮鸩止渴。

第三，从我国现行私法体系看，规制权利人放弃或限制相应权利的路径已较为丰富且日益成熟，无需在专门条文中因建筑工人等第三人的利益而直接否认承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权的法律行为。除了上文所称之现行民法典中民事法律行为无效的诸多理由，还包括由日益清晰的禁止权利滥用之规则，例如2022年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条在总结司法实践经验的基础上对滥用民事权利的认定与法律后果作出了规定，从司法层面进一步明确了滥用权利的构成要件以及法律效果。再如，针对承包人实施诈害债权等行为时，相关主体也可以行使债权人撤销权以及债权人代位权，最新的“民法典合同编司法解释”也在围绕此两种权利做出更为完善的规定。相关权利主体还可以申请宣告承包人破产，进而行使破产撤销权，甚至当自然人破产制度推开之时，相关当事人获得了更多债务纾困的机会。最后，其他法律部门设置的手段也可供相关主体进行权利救济。

“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系”，法典化时代应当更为强调体系的功用及价值。建设工程领域因牵涉到诸多利益关系，基于现实利益的考量进而存在着诸多私法体系外的规定，但在立法及行政日益完善的当下，公共政策的概念及内涵也在悄然变更，对建筑工人利益的保护更应尽早回归法律体系，加强对银行债权人等主体的权益保护，促进金融风险的化解，在对《建设工程解释一》第42条作立法修订及司法适用时也需通盘考虑、统筹规划。而如何在私法统一体系的框架下关照建设工程领域内的特殊利益，既维护体系价值，又向现实生活保持灵活，这是一个需要持续思考的重大问题。

李定邦｜论承包人放弃或限制相关建设工程价款优先受偿权