如何在刑案审理中实现社会治理：理念、思维与方法
转自：上观新闻
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、实务专家、办案标兵，上海市第二中级人民法院刑事审判庭三级高级法官——张鹏飞为我们讲解如何在刑案审理中实现社会治理。
刑事审判工作是国家治理体系的重要组成部分，是国家实施刑罚权的唯一路径。刑事审判承担着惩罚犯罪、保护人民的重要职能，关乎国家安全、社会稳定，关乎民心向背、执政根基，关乎社会公正、法治权威。
今年的全国刑事审判工作会议指出，“每个案件背后都蕴含着政治、承载着民心，在严格依法基础上，要更深层次看治罪、治理效果”。
刑事诉讼的本质，是适用正当程序处分公民人身自由、财产权利乃至生命。在办理刑案的过程中，必须要有实体与程序并重的刑事一体化意识，将办案和治理作为刑事审判的“一体两翼”，融合使用，努力实现“三个效果”的统一和法、理、情的统一。根据刑事案件的发案特点，扩大个案的办理效果，从个案的“点状”治理延展至相关行业的“面状”治理，通过刑事审判将预防犯罪的发生作为社会治理的重点。
01
理念革新：从社会治理策略的高度考量动用刑罚的必要性，防范刑罚的不当使用
法之理在法之外，要摆脱简单的法律形式逻辑思维，要“跳出法律看法律”。办理刑案应具备历史思维和哲学思维，从历史、哲学、法律的三个维度，全面审视每一起刑事案件：全面审视某一种被指控的犯罪行为的历史沿革、社会根源和实质社会危害性，全面审视在当时的历史环境下该行为产生的原因所在，掌握国家对之予以考虑用刑罚的方式进行处置的治理策略，进而准确判断对某一行为是否应定罪处罚以及动用刑罚的必要性。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）确立了一系列法律原则和治理策略，比如罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和第十三条“但书”出罪、第三十七条“非刑罚处置措施”，其背后均蕴含着丰富、灵活的治罪和治理策略。对此，应予以系统性全面认识和适用。
司法实践中存在个别引发舆论争议的刑事判决，之后虽经二审、再审等法定程序纠正予以轻判或改判无罪，但仍暴露出一些问题，比如在刑事审判理念的运用上，对《刑法》总则中所蕴含的使用刑罚的必要性认识不足，或简单套用犯罪构成要件、使用简单的形式逻辑定罪量刑。
刑罚作为一把双刃剑，必须要对之予以全面驾驭，准确运用，实现刑法“轻轻重重”的立法目的。否则，本身作为治理工具的刑罚一旦适用不准、甚至错误，反而成为衍生一系列社会问题的原因。
因此，对于刑事法官来说，在刑事司法理念上，首先应准确全面理解罪刑法定原则。罪刑法定原则具有双向调节性，既具备入罪功能，也具备出罪功能，且从其立法目的上看更侧重出罪功能。对于符合《刑法》分则规定的犯罪构成要件的行为，根据罪刑法定原则可能入罪也可能出罪；但对于不符合犯罪构成要件的行为，则绝对出罪。要根据个案具体情况，坚持具体问题具体分析的哲学视窗，对于一些虽然符合犯罪构成要件，但可适用“但书”或“非刑罚处置措施”的，予以出罪或免予刑事处罚处理。
例如，近期在网络热传的广东省佛山市顺德区人民法院2020年判决的一起危险驾驶案，行为人深夜酒后驾驶二轮摩托车在国道行驶被查获，经检验，其酒精含量99.3mg/ml，超过当时的追诉标准，应追究刑事责任。但该院审理后认为，行为人的行为虽然符合危险驾驶罪的犯罪构成，但鉴于其初犯且深夜道路上行人和车辆稀少，其实质社会危害性不大，从刑法谦抑性出发，适用“但书”条款，认为行为人行为情节显著轻微，不构成犯罪，依法判决无罪。该案就坚持了动用刑罚必要性考量理念，准确应用了罪刑法定原则，取得良好效果。
又如笔者曾经办理的一起故意伤害案，行为人系刚毕业女大学生，至沪参加工作，在租赁房屋居住过程中，因房租押金退还问题与男房东产生争执和肢体冲突；其间该女大学生持水果刀将男房东划伤，构成轻伤。鉴于该案起因系男房东出言不逊且拒不退还押金，女大学生持刀行为系一时激愤而为，在案件审理过程中，坚持动用刑罚必要性考量理念，反复权衡动用刑罚后给行为人带来的不利因素和附随后果，最终促成双方刑事和解，适用《刑法》第三十七条，对该女大学生免予刑事处罚，给被告人实实在在的从宽机会、自新出路。该案处置取得良好效果，实现了个案中治罪和治理的并重，避免了刑罚的不当使用给该女大学生后续的工作和生活带来的负面影响。
02思维渐进：办理刑事案件的三重思维
理念是思维和行动的先导，思维是理念的有机体现。法官办理刑事案件，应有三重思维：
➤第一重：防止无罪的人被认定有罪，应坚持穷尽一切出罪可能性后再考虑定罪的审案思维；
➤第二重：准确定罪量刑，确保罪责刑相适应，根据行为人的实际行为和危害后果，准确认识其实质社会危害性，从而准确判罚；
➤第三重：在国家治理体系全局视角下，将个案微观治理与国家宏观治理相结合，进行以点带面式犯罪预防工作。
上述三重思维的本质，是刑法谦抑理念和罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的具象体现。三重思维之间系渐进递进关系：一个被指控的行为，只有通过能否出罪的校验之后，才有准确判罚的可能；在准确判罚之后，才有类案总结、精准建议、提出源头治理策略的可能。
从社会治理的角度来看，单纯的刑罚运用，在暂时缓解社会矛盾的同时，也可能带来后续的社会问题。由此，进行轻罪治理、预防犯罪，防止大多数人因误入歧途而承担过多的不利后果尤为重要。
比如，针对公司、企业涉刑事犯罪的数量较多、风险较高的情况，为防止“一个刑案拖垮一个企业”现象的出现，除根据个案情况，采取企业合规处理、灵活判罚措施之外，还应将目光投向更广阔的场景，做足犯罪预防工作。上海市第二中级人民法院基于司法实践中发现的此类情况，筛选出非法经营类、虚开发票类、合同诈骗类、非法集资类、销售假冒注册商标商品类、虚假诉讼类等十个经营主体易触犯的罪名，制作案例和营商提示手册，联合行业协会、市场监督管理部门予以发布，取得良好的预防犯罪效果。
当然，准确判罚不是片面追求从轻处罚，对于一些情节恶劣、手段残忍、危害巨大的犯罪仍应依法施以重刑。对于严重侵犯公民人身权利和社会秩序的故意杀人、抢劫、强奸等犯罪，依法应判处死刑的仍坚决判处死刑。比如上海市第二中级人民法院审理的一起近二十年前的陈年命案，在严把事实、证据、程序关后，根据被告人侵害未成年人等恶劣情节，依法对其判处死刑，后该案被依法核准并执行死刑。
03
方法提炼：法、理、情相统一的裁判进路和社会治理方法
应将《刑法》总则谦抑性条款和分则一体化司法裁判理念、结合刑事诉讼正当程序理念予以程式化、技术化，通过具体的操作规则和流程予以固定，形成稳固的法理情一体化司法技术方法。对此，提出“递进式五步法”的裁判方法：
➤第一步：以程序优先为前提，确保案件的正当程序保障；
➤第二步：以证据裁判原则为基础，确保案件实体事实认定无误；
➤第三步：以罪刑法定原则为基准，确保犯罪构成的吻合；
➤第四步：以罪责刑相适应原则为标尺，确保准确确定基准刑；
➤第五步：以《刑法》总则谦抑性条款、刑事诉讼法谦抑性条款如出罪条款、非刑罚处置措施、法定刑以下处罚条款、当事人和解的刑事诉讼程序为修正，确保裁判不出现常识常理常情偏差，不出现机械套用构成要件入罪或机械重判的情况。
在具体的审理程序中，可在法庭辩论环节，将案件的定罪与不定罪、重判与轻判进行常识常理常情考量，将案件中的情、理、法问题一体呈现于法庭，实现法庭对案件的深度认知，进而为后续类案的诉源治理提供更多信息感知。在此基础上，可总结类案犯罪成因，形成社会治理司法策略，构建基层组织、行业协会、职能部门参与的综合治理格局。
例如，在一起合同诈骗案件中，行为人在其男友的唆使下将其尚未办理房产证的动迁安置房一房多卖，骗取多名购房客户200余万元，后案发，男友携款潜逃，行为人被检察机关指控构成合同诈骗罪，建议判处十年以上有期徒刑。按照“递进式五步法”，此案重在查明行为人的责任大小，以实现准确定罪量刑：
➤第一步，坚持实体和程序并重和正当程序原则，针对同案犯在逃的客观现状，将行为人实施一房多卖环节中关联到的中介人员、亲友、购房人等证人、被害人传唤到庭，为查明行为人的行为性质和作用大小提供程序保障；
➤第二步，坚持证据裁判原则，鉴于本案言词证据较为关键，通过上述人员到庭接受交叉询问的方式，运用第一手证据材料证实行为人实施的行为内容，进而为判断其作用大小、一房多卖原因，尤其是受教唆与否提供证据支撑；
➤第三步，回到合同诈骗罪犯罪构成，就行为人是否存在隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为和欺骗故意进行查证。根据第二步运用证据查证出的事实，行为人在一房多卖的过程中实施的主要行为是至现场作为房东签字订立合同，前期洽谈、提出一房多卖方案、运用话术现场蒙蔽行为主要系其男友实施，行为人对此明知并配合签字，结合资金由其男友掌控的事实，综合判断行为人在犯罪中主要系从属地位和配合作用，应考虑其从犯定性，从而修正起诉书中未认定的从犯情节；
➤第四步，坚持罪责刑相适应原则，根据行为人从犯地位，予以减轻处罚，确定十年以下有期徒刑的基准刑；
➤第五步，结合行为人系初犯和被唆使误入歧途的情况，以刑法谦抑原则为修正点，综合运用调解手段，由行为人及其家属筹款退赃以取得被害人谅解，追求本案矛盾的实质化解，对上述基准刑予以修正以最大程度实现罪责刑相适应。进而，就本案宣告判决，以合同诈骗罪从犯，对行为人予以减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。案件宣判后，公诉机关、被告人、被害人均服判。
综上，运用“递进式五步法”的方法，将原本可能造成十年以上有期徒刑量刑的机械重判逆转为缓刑判决，并同时使被害人的经济损失得以弥补，实现了对行为人教育挽救为主、惩罚为辅的治理目的，既治罪、更治理。
结语
诚如我的一位前辈法官所言，“刑事审判，笔下有财产万千、笔下有善恶忠奸”。作为刑事法官，要高度警惕和避免机械、简单套用犯罪构成要件，忽视行为人所处实际历史环境、条件对其所实施行为的影响，简单作出判罚。在刑事司法实践中，应注重刑法的根基和哲学所在，无论用刑与否，最终都应指向化解矛盾和修复受损社会关系等社会治理层面。期望以“递进式五步法”抛砖引玉，引发对刑事审判方法的更多思考。
作者介绍
张鹏飞，西南政法大学法学硕士，现任上海市第二中级人民法院刑事审判庭三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、实务专家、办案标兵，荣立个人二等功、三等功等，多次获嘉奖。主审的2件案件入选最高人民法院指导性案例，主审的1件案件入选最高人民法院公报案例。另有多件案件入选上海法院优秀文书、示范庭审。执笔国家重大社科基金课题、最高人民法院重大课题、最高人民法院应用法学课题各1项。
高院供稿部门丨干培处
作者：张鹏飞
编辑：马雯珺