胡建淼：何为复议前置的“未履行法定职责”情形？

来源：老梁市监论谈

何为复议前置的“未履行法定职责”情形？

【来信】

胡教授好：我是基层法院的一名法官，想请教您一个问题，行政机关做出了相应的行政行为，比如行政处罚决定书或婚姻登记，当事人不服，要求撤销，行政机关不同意撤销，这种是否属于要求行政机关履行法定职责，而需复议前置的情形？谢谢您！

【回信】

根据《行政复议法》（2023）第23条规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”，适用复议前置。而本法第11条规定的情形，是指第（十一）项所规定的“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”情形，简称为“行政机关不履行法定职责”。

这一规定来自于《行政复议法》（1999）第6条第（九）项，并与《行政诉讼法》（1989）第11条第1款第（五）项及《行政诉讼法》（2014）第12条第1款第（六）项相衔接。我们撇开立法的演变过程不说，仅就《行政复议法》（2023）第11条第（十一）项所规定的作为复议前置的情形面言，在理解中应当把握“两个不限于”“两个限于”。

“两个不限于”是指：

第一，行政机关不履行法定职责“并不只限于”行政“不作为”，还包括“作为”。行政行为有作为与不作为之分。我们常常将行政机关不履行法定职责等同于行政机关的不作为违法，这是一种可能因受到《行政诉讼法》（1989）第11条第1款第（五）项和《行政诉讼法》（2014）第12条第1款第（六）项表述影响而发生的误解。《行政复议法》（2023）第11条第（十一）项表述的是，行政机关对法定职责的“拒绝履行、未依法履行或者不予答复”情形。这里的“拒绝履行”和“不予答复”属于“不作为”违法，但是“未依法履行”恰恰更多的是“作为”形式的违法。

第二，行政机关不履行法定职责“并不只限于”相对人的人身、财产和受教育三种权利，而是包括所有合法权益。因为《行政复议法》（2023）第11条第（十一）项表述的是“人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益”，这里的“等”显然属于“等外等”，不是“等内等”。

但是，作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”情形严格地被限制于两个前提之内。不同时符合这两个前提的，就不属于复议前置的情形。

一是“申请行为”。行政机关作出行政行为，大量是基于职权而主动作出，如对违法者作出行政处罚，但有的基于相对人的申请而作出，如行政许可。作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”是以相对人“申请”行政机关履行法定职责为前提。如果行政机关应当主动履行法定职责而不履行的，虽然依然属于可行政复议、可行政诉讼的范围，但它不属于复议前置的情形。

二是“保护职责”。行政机关的法定职责非常广泛，其中最主要的有两类，即赋予权利与保护权利。前者如行政机关对当事人作出行政许可、行政给付等行政行为；后者是指当事人的合法权益受到第三人的侵害，申请具有保护职责的行政机关提供保护。前者是单纯的双方关系，即行政主体与相对人之间的“一对一”关系，如相对人向行政机关申请行政许可，但遭到行政机关的拒绝；后者是三方关系，即“相对人甲”的合法权益受到“相对人乙”的侵害，“行政机关”作为行政主体对相对人甲的合法权益履行保护职责，如妻子在家遇到丈夫家暴，打110报警，请求公安机关提供人身保护，但公安机关不出警或延迟出警的。只有在后一种情形下，才能成为复议前置的法定情形。所以，“申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障，行政机关没有依法给付”等情形，不属于复议前置的情形，因为这是“一对一”的关系，体现的是“赋权职责”而不是“保护职责”。

总而言之，作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”，是特指公民、法人或者其他组织人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益受到他人不法侵害时，申请行政机关履行保护职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复的情形。它针对的是行政机关的“保护职责”，而不是赋权等“其他职责”。把握作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”的关键，不是行政行为的“作为”或“不作为”问题，因为这种复议前置情形本身既包括作为，也包括不作为；也不是行政机关是否履行“法定职责”问题，因为任何行政行为都与“法定职责”有关，无非是“履行”或“不履行”、“依法履行”或“不依法履行”的区别而已。这仅仅是针对行政机关“保护职责”的争议，而不是针对行政机关所有“法定职责”的争议。

现在可以回答你所提问题了。你说“行政机关做出了相应的行政行为，比如行政处罚决定书或婚姻登记，当事人不服，要求撤销，行政机关不同意撤销，这种是否属于要求行政机关履行法定职责，而需复议前置的情形”。我认为，这当然也是属于要求行政机关履行“法定职责”，但它不属于要求履行“保护职责”，仅仅是要求履行纠错职责，并且是“一对一”的关系，因而不属于复议前置的情形。但如果一位女性“被结婚”，该女性要求该婚姻登记机关撤销该结婚登记，这已不是单纯地“纠错”了，同时已具有要求婚姻登记机关履行保护该女性“婚姻自由权”的性质，因为这时已出现了侵权的第三方（冒名结婚者）。这种情形就可考虑复议前置。

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