餐饮服务单位使用过期原料，如何准确适用《食品安全法》具体条款定性处罚？

来源：老梁市监论谈

某地市场监督管理部门在日常检查中发现，一家餐馆在加工制作菜品的过程中使用了过期食品原料。市场监督管理部门在进行案件查办时，对于如何适用《食品安全法》中的具体条款进行违法认定及行政处罚存在较大的争议，执法人员形成了四种不同的观点：

第一种观点是适用“经营超过保质期食品”的法律条款。理由是依据《食品安全法》对食品经营业态的规定，食品经营包括了食品销售（流通）和餐饮服务两种形态，餐馆属于餐饮服务单位，在制售食品时使用超过保质期的食品原料理应视为从事食品经营。该观点认为上述行为违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”，应适用第一百二十四条第一款第（五）项作为对应的罚则。 

第二种观点是适用“采购不符合食品安全标准的食品原料”的法律条款，即违反《食品安全法》第五十五条第一款，理由是《食品安全法》明确规定餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料的规定，餐馆违反该条款规定的义务，应适用《食品安全法》第一百二十六条第第一款（十三）项对应的罚则。

第三种观点是适用“使用不符合食品安全标准的食品原料和食品添加剂”予以查处，其违反条款是《食品安全法》第三十三条第一款第（十一）项“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：……法律、法规规定的其他要求。”适用的罚则为《食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项“食品经营者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂”。理由是法律规定生产经营的食品应当符合食品安全标准，餐馆违反了该项法定义务。

第四种观点是适用“以超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品”的条款，即违反《食品安全法》第三十四条第（三）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂……”。因餐馆使用了超过保质期的食品原料来制作餐饮食品，这一违法行为的罚则应适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项。

行政机关在执法过程中适用处罚条款的前提条件，在于认定的案件事实能否涵摄于现有的法律规范。

我们来逐一分析前三种观点：

第一种观点，在餐饮环节使用过期原料加工食品与直接销售过期食品是两种不同的行为，餐饮服务提供者是将过期原料作为投入品用以加工制作食品，之后再将成品的食品付诸销售。而销售过期食品则是在发生销售环节，而非加工制作环节。另外，餐饮食品并不需要强制标注保质期，即便进行了标注，餐饮服务提供者的食品并未超过其保质期。

第二种观点，采购原料并不等于使用，行政执法需要证据确凿予以支持，在不能证明采购时原料已过期的情形下，当然不能适用《食品安全法》第五十五条第一款的规进行违法认定。

第三种观点，过期食品原料并不等同于不符合食品安全标准的食品原料，同样，是否符合食品安全标准需要证据证明，在没有证据的情形下不能武断地认定食品不符合安全标准。而且此条款为兜底条款，只有当某一具体行为在《食品安全法》没有规定的情况下才能适用，故不能以此兜底条款进行处罚。

综上分析，我认为上述的前三种观点均不正确，餐饮服务单位使用过期原料的违法行为，应按第四种观点进行执法处置。在针对餐饮服务单位使用过期原料的法律适用上，执法人员主要分歧点在于如何界定餐饮服务单位的行为，它究竟属于《食品安全法》法律意义上的“经营”还是“生产”？

我国食品安全法律的特点之一是对食品生产经营行为进行了分类，目前体现在《食品安全法》第二条第一款第一项。进行分类的主要目的是为了管理与之对应的市场主体，当然这跟机构改革前的分段监管模式也有渊源。在食品行政许可中又进行了不同的管理分类，《食品安全法》从2009版的三主体（生产、流通、餐饮）到2015版的两主体（生产、经营），主体是恒定的，但具体行为却不可避免有着交叉重叠。比如，在餐饮服务的整个操作过程中既包括了食品加工制作，也包括了食品销售。这要求食品安全执法机关在行政监管时，不能僵化地对市场主体的行为望文生义，而是要去考察其本质属性。在餐饮服务单位使用过期原料的场合，经查餐饮服务单位是以过期原料来加工、制作成品食品，则“加工制作”这一行为属于生产性质，值得注意的是此性质并未改变餐饮服务单位的管理分类。下列的法律规定可以说明餐饮服务中包含的生产属性问题，《食品安全法实施条例（2009版）》第六十二条规定：“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”。《食品经营许可办法》第五十二条第（四）项规定：“热食类食品，指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作……。”

在食品安全执法实践中，使用过期原料是较为常见的违法现象。而基于同样的行为，都是用超过保质期的食品原料生产、加工、制作食品理应适用同样的法律条款，若因为生产企业与餐饮服务单位两种主体而区别对待将有损害执法的公平与公正，导致法律适用的根本错误。所以，当食品安全执法机关发现餐饮服务单位使用过期原料加工制作食品，查处时应适用《食品安全法》以超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的处罚条款。

来源：市场监管半月沙龙，作者系江苏省镇江市市场监管局王涤非

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