境外公募基金行业监管处罚案例研究之六：公平对待基金/投资者
为深化对境外公募基金行业监管情况的了解，提升我国公募基金行业合规管理水平，中国证券投资基金业协会开展了境外公募基金行业监管处罚案例研究，内容涵盖内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、基金销售（投资者适当性）、信息披露违规、未公平对待基金/投资者、违规使用基金财产和从业人员个人证券投资违规等方面，本篇编发公平对待基金/投资者部分研究成果。
一、公平对待基金/投资者概述
公平原则是基金管理人从事基金管理活动需遵循的原则之一[1]。公平原则包括公平对待所管理的不同基金财产以及公平对待投资者两方面，其主要目的是防止基金管理人在其所管理的不同基金或不同客户财产之间不公平地分配交易机会或进行利益输送，从而损害部分基金投资者的利益。
《基金法》明确禁止公募基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不公平地对待其管理的不同基金财产，要求基金管理人以保护基金份额持有人利益为原则，公平对待全体投资者[2]。《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》[3]进一步强调基金管理公司的经理层人员应当公平对待公司管理的不同基金财产和客户资产，不得在不同基金财产之间、基金财产与委托资产之间进行利益输送。《证券投资基金管理公司管理办法》[4]还规定基金管理公司应当建立健全由授权、研究、决策、执行和评估等环节构成的投资管理系统，公平对待其管理的不同基金财产和客户资产。此外，相关法规从细节上对公平原则予以落实，例如《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》要求公募基金管理人严格遵守法律法规关于公平交易的相关规定，在投资管理活动中公平对待不同投资组合，严禁直接或者通过与第三方的交易安排在不同投资组合之间进行利益输送。《公开募集开放式证券投资基金流动性风险管理规定》第四条规定基金管理人应当专业审慎、勤勉尽责地管控基金的流动性风险，促使基金稳健投资运作以及基金净值公允计价，确保投资者的合法权益不受损害并得到公平对待。
事实上，其他主要司法辖区均有类似的要求。例如，美国《1940年投资顾问法》第206条规定[5]，凡是为客户理财的投资顾问，均对客户承担有受托人职责，必须公平对待所有的客户。美国SEC进一步指出[6]，如果一个投资顾问在证券投资的分配方面不按照公平合理的原则操作，将被认定违反了其受托人的职责而受到严厉的惩罚。此外，美国相关法律还要求基金管理公司必须对其管理的各种基金产品和理财专户的账户之间如何进行证券投资的分配和交易建立严格的、公平合理的操作程序。同样，基金管理公司还必须为客户平等地提供投资顾问服务。
我国香港地区亦对公平对待投资者/基金有严格的要求，《持牌人或注册人操守准则》原则1（诚实及公平）要求持牌人或注册人以公平、维护投资者最佳利益的态度行事；原则6（利益冲突）要求持牌人或注册人应尽量避免利益冲突，而当无法避免时，应确保其客户得到公平的对待。《持牌人或注册人操守准则》对公平对待客户/投资者作出了一系列规定，例如要求持牌人或注册人公平合理的收费、代表客户执行的交易应尽快和公平地分配到客户的账户内、持牌人或注册人应公平地并按照其收到交易指示的先后次序处理客户的交易指示、向客户披露利益冲突并在发生利益冲突时采取一切合理步骤保证公平对待客户等。
英国亦有相关公平对待投资者/基金的规定，英国的具体规定将在下述案例分析中详述。
二、境外公募基金不公平对待基金/投资者典型案例
（一）AvivaInvestorsGlobalServicesLimited案
1、事实概要
AvivaInvestorsGlobalServicesLimited（以下简称“AvivaInvestors”）[7]在2005年8月20日至2013年6月30日（以下简称“相关期间”）在其固定收益的某些交易席位采取并排式管理（‘Side-by-Side’management）的策略[8]，所管理的基金的业绩报酬中的很大一部分将根据AvivaInvestors固定收益的并排交易员（Side-by-Sidetraders）对该只对冲基金业绩的作用和贡献支付给交易员。AvivaInvestors的激励结构导致了交易员更倾向于业绩报酬高的基金，从而产生了利益冲突。
2013年5月，AvivaInvestors发现2位前固定收益交易员在2005年8月至2012年11月间存在延迟记录和不适当分配交易（包括最佳选择）。AvivaInvestors的每个交易员在其授权范围内有权决定具体如何实施交易策略，但AvivaInvestors的内部制度要求交易员在下单时或下单后立即将交易分配给特定基金。不过，AvivaInvestors的系统和流程存在缺陷，导致交易员可以延迟记录已执行交易。通过延迟交易分配，并排交易员可以评估一笔交易在当天的收益，并在进行记录时，将收益较高的交易分配给业绩报酬较高的基金。例如，一个并排交易员可以在上午9点购买某一交易品种，并计划将其分配给对冲基金，但在下午3点，当看到该交易品种已经贬值，便将其分配给一只多头策略基金[9]。通过前述做法，并排交易员可以提高对冲基金的业绩，使它们受益于有利的盘中价格波动，避免不利价格波动的后果。对冲基金收益增加将导致其支付给AvivaInvestors的业绩报酬增加，从而导致支付给并排交易员的奖励报酬增加。
尽管AvivaInvestors在实践中采取“三道防线”的风险管理模式[10]，但上述风险管理模式存在缺陷，并未有效防范基金并排式管理中存在的固有利益冲突和风险。AvivaInvestors未能充分管理其并排式管理安排中存在的固有冲突，以及并排交易员将其自身利益置于客户利益之上的风险。
2、AvivaInvestors的违规之处
资产管理人作为代理人，代表客户作出金融市场投资决策，而客户对于资产管理人能够代表其采取合理行动的信任，是资产管理人与其客户之间的信托关系的关键，特别是在客户由于缺乏信息无法自己判断他们是否受到公平对待的情况下。在为客户作出投资决策时，资产管理人不应让利益冲突影响其对客户的义务。
英国FCA期望一名资产管理人确保：
（1）合理谨慎地、并用充分的风险管理体系尽责有效地组织和控制各项业务；
（2）公平地管理自身与其客户之间的以及客户与其他客户之间的利益冲突。
AvivaInvestors未能对其并排式管理的基金实施充分有效的控制，违反了《金融服务管理局业务原则》的第3条原则（管理和控制）和第8条原则（利益冲突）以及相关规则。
第3条原则（管理和控制）要求一家公司必须采取合理的谨慎措施，以负责和有效的方式组织和控制业务，并建立适当的风险管理系统。AvivaInvestors未能对其并排式管理的基金实施充分有效的控制，其采用“三道防线模式”并未有效管控相关业务风险，其未能对参与基金并排管理的交易员在其固定收益业务中的行为进行有效的控制，未能采取充分的合规监测，以及未能有效地通过审计发现合规问题并予以解决。
AvivaInvestors未能公平管理其与客户之间、客户与其他客户之间因并排交易安排而产生的固有利益冲突，违反了第8条原则，即“一家公司必须公平地处理公司与其客户之间以及客户与另一客户之间的利益冲突。”
此外，AvivaInvestors未能确保及时准确记录和分配代为客户执行的指令，违反了《经营行为手册》（ConductofBusinessSourcebook,以下简称“COBS”）第11.3.2条[11]和COBS第11.5.2条[12]。
尽管在我国实践中，各基金管理人均已建立了相关交易规则，且场内交易的分配均可通过系统控制（例如恒生O32等系统），出现不公平分配交易机会的可能性不大，但在新债分配等无法通过系统完成全部交易分配的情形下，此案例仍有一定程度的参考意义。
（二）HIFL未公平对待投资者案
1、事实概要
HendersonInvestmentFundsLimited（以下简称“HIFL”）为Henderson日本增值股票基金（以下简称“日本基金”）和Henderson北美增值股票基金（以下简称“北美基金”）的管理人，根据2005年7月1日和2011年7月11日签署的两份《投资管理和行政协议》，HIFL将日本和北美基金的管理和行政服务交由HendersonGlobalInvestorsLimited（以下简称“HGIL”）负责，也即，HGIL是HIFL指定的这两个基金的投资管理人，并被要求担任HIFL的代理人。
作为HIFL任命的投资管理人，HGIL负责根据日本和北美基金的投资目标和政策作出与管理这些基金有关的日常投资决策，并主要负责管理这些基金的风险。但HGIL的活动受到HIFL的总体政策、指示和控制，所有相关法律法规和招股说明书的约束。亨德森集团（“Henderson’sGroup”）的风险职能部门负责与HGIL合作，以识别关键风险，并确保业务有设置适当的控制措施将风险降低到适当的水平。HIFL的投资风险小组负责对HIFL和HGIL管理的基金的投资风险进行独立监测和报告，其作用包括确保基金的管理符合基金目标和投资者预期。
2011年11月，HGIL决定大幅降低适用于日本和北美基金的主动管理水平。HIFL（通过其代理人HGIL）对该两只基金散户的后续处理与其对待两只基金中机构投资者的方式有实质性不同，具体而言：
（1）HGIL告知了几乎所有受此影响的机构投资者该变更事项，并表示愿意免费为这些投资者管理这两只基金。
（2）HGIL没有通过修改基金招募说明书或其他方式向投资于这两只基金的任何散户披露其改变投资策略的决定，并继续向这些投资者收取与决定作出前相同水平的费用。
（3）在2012年和2013年期间，日本和北美基金的主动管理水平大幅下降。虽然HGIL考虑了恢复增强型水平的备选方案，但日本和北美基金的表现更像是被动管理的指数基金，跟踪而不是超越其相关指数，其向散户收取的费用与所提供的下降的主动管理水平不匹配。
（4）HGIL不降低收费标准的决定，导致日本和北美基金中4713名直接散户（约占两只基金管理总资产的5%）、75名拥有底层非散户投资者的中介公司和2名机构投资者受到影响。在2011年11月至2016年8月期间，向这些投资者收取的费用比其投资被动基金（如Henderson’sUKIndexFunds）所收取的费用高出1,784,465.32英镑。
FCA因此对HIFL处以1,867,900英镑的罚款，原因是该公司未能公平对待旗下两只基金的4500多名散户投资者。
2、HIFL的违规之处
FCA认为HIFL的行为违反了《金融服务管理局业务原则》第3条原则（管理和控制）和第6条原则（客户利益）。
原则6要求公司对顾客的利益给予应有的重视，并公平对待顾客。2011年11月，作为HIFL的代理人，HGIL决定大幅降低对日本和北美基金的主动管理水平。但直至2016年9月1日，HIFL未通知日本和北美基金的任何散户投资者和部分机构投资者有关变更事宜；且在降低机构投资者收费的情况下未降低对日本和北美基金的散户投资者（和部分机构投资者）的收费，使得HIFL约4500名散户投资者遭到了严重的不公平对待。
原则3要求公司采取合理的谨慎措施，以负责任和有效的方式组织和控制其事务，并建立充分的风险管理系统。FCA认为HIFL在2011年11月至2017年3月期间违反了原则3，具体表现为:
（1）HIFL未能对HGIL在2011年11月做出的关于如何管理日本和北美基金的决定进行充分的监督。特别是：
（a）在产品决策方面，HIFL和HGIL的责任和义务不明确。HIFL和HGIL之间的授权和上报程序不明确，特别是在HIFL授权给HGIL的事项和应提交HIFL作出决定的方面；
（b）在HGIL作出这些决定之前，没有将这些事项上报任何管理委员会或由任何管理委员会审议的文件要求；及
（c）在作出这些决定之前，没有文件程序要求HGIL在做出这些决定前与Henderson合规部门进行协商。
（2）HIFL未建立适当的程序和控制以监督和实施相关期间内日本和北美基金的后续管理。特别是：
（a）在2011年底作出决策后，日本和北美基金在有关期间的剩余时间内未能对其实施有效监控；
（b）因缺乏衡量和评估这些特定基金业绩的适当标准，日本和北美基金被排除在产品生命周期流程之外，但HIFL没有制定其他替代性程序定期审查和评估这些基金；
（c）没有建立适当的程序来监测对日本和北美基金实施的增强措施的程度，HGIL关于向这些基金重新引入增强策略的机会的研究成果没有受到任何治理委员会的监督；
（d）没有制定其他程序来提供管理信息，以确定散户投资者和大多数机构投资者在待遇方面的差别；以及
（e）HIFL依赖治理委员会监督HGIL管理其基金，该委员会未能充分查明并及时解决日本和北美基金对散户投资者的待遇问题。
注：
[1]《基金法》第四条从事证券投资基金活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益。
[2]《基金法》第二十一条公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：
……
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
……
[3]《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》第六十九条经理层人员应当公平对待公司管理的不同基金财产和客户资产，不得在不同基金财产之间、基金财产与委托资产之间进行利益输送。
第七十八条督察长履行职责，应当坚持原则、独立客观，以保护基金份额持有人利益为根本出发点，公平对待全体投资人。
[4]《证券投资基金管理公司管理办法》第五十条基金管理公司应当建立健全由授权、研究、决策、执行和评估等环节构成的投资管理系统，公平对待其管理的不同基金财产和客户资产。
[5]Itshallbeunlawfulforanyinvestmentadviser,byuseofthemailsoranymeansorinstrumentalityofinterstatecommerce,directlyorindirectly—
(1)toemployanydevice,scheme,orartificetodefraudany clientorprospectiveclient;
(2)toengageinanytransaction,practice,orcourseofbusinesswhichoperatesasafraudordeceituponanyclientor prospectiveclient;
(3)actingasprincipalforhisownaccount,knowinglyto sellanysecuritytoorpurchaseanysecurityfromaclient,or actingasbrokerforapersonotherthansuchclient,knowingly toeffectanysaleorpurchaseofanysecurityfortheaccount ofsuchclient,withoutdisclosingtosuchclientinwritingbeforethecompletionofsuchtransactionthecapacityinwhich heisactingandobtainingtheconsentoftheclienttosuch transaction.Theprohibitionsofthisparagraph（3)shallnot applytoanytransactionwithacustomerofabrokerordealer ifsuchbrokerordealerisnotactingasaninvestmentadviser inrelationtosuchtransaction;or
(4)toengageinanyact,practice,orcourseofbusiness whichisfraudulent,deceptive,ormanipulative.TheCommissionshall,forthepurposesofthisparagraph（4)byrulesand regulationsdefine,andprescribemeansreasonablydesignedto prevent,suchacts,practices,andcoursesofbusinessasare fraudulent,deceptive,ormanipulative.
[6]见No.S7-17-11文件
[7]一家资产管理公司，系Aviva集团的一部分。其在全球范围内管理的资产（包括固定收益、股权、不动产和多元资产解决方案）规模达2340亿英镑。
[8]“TomanagefundsthatpaiddifferinglevelsofperformancefeesonthesamedeskwithinitsFixedIncomebusiness.Managingfundstogetherinthiswayisreferredtoas‘Side-by-Side’management.” 对支付不同水平业绩报酬的基金以并排式基础进行管理的策略。
[9]在对冲基金与多头策略基金位于同一交易席位的情况下，对冲基金的激励更高，因为多头策略的基金支付的业绩报酬更低或为零。
[10]第一道防线，即业务，本应对识别和管理风险承担主要职责；第二道防线是用一个安全网捕捉第一道防线的政策、系统和控制未能预防或发现的问题；第三道防线是内部审计，旨在为公司整体风险治理提供独立保证。
[11]“当一家公司执行客户委托指令，应当具备下列条件：
(a)保证代为客户执行的指令进行及时、准确的记录和分配；
(b)必须按顺序迅速执行其他类似指令，除非指令特征或市场情形使其无法进行、或者客户利益另有要求；以及
(c)一旦发现任何与正确执行指令相关的重大困难，必须立即通知散户。
[12]在执行客户指令后，或者在投资公司将指令转交给他人执行的情况下，投资公司应当在收到指令被执行的确认后立即记录下列指令所对应交易的详细内容。
（感谢君合律师事务所对报告编写工作的支持和贡献）