责令退赔，既非刑事责任，也非民事责任，而是一种违法所得处置措施——依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔
转自：青瞳视角
原标题：责令退赔，既非刑事责任，也非民事责任，而是一种违法所得处置措施——依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔
石经海
准确适用刑事案件中责令退赔需注意要点：
○责令退赔的法律性质应定位于违法所得处置措施。
○责令退赔的适用应符合剥夺犯罪人不法利益并兼顾挽回被害人损失的目的。
○综合刑法和司法解释相关规定准确把握责令退赔与附带民事诉讼的适用条件。
○追缴优先于责令退赔适用，责令退赔是追缴的兜底措施。
刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。责令退赔作为一种违法所得处置措施，直接关系着被害人损失的挽回情况。然而，刑法对于责令退赔的规定过于简略，加之理论研究的匮乏，导致司法实践中在适用责令退赔时存在诸多误区，既不利于责令退赔制度的功能发挥，也难以满足追赃挽损工作的现实需要。因此，有必要梳理责令退赔制度在适用过程中的相关误区并予以匡正。
刑事案件中责令退赔的适用误区梳理
第一，错误理解责令退赔制度的法律性质。关于责令退赔的法律性质，存在不同观点。有观点认为，既然责令退赔规定在刑法中，而且是由犯罪行为所导致的后果，那么责令退赔就是一种刑事责任；也有观点认为，责令退赔是对被害人损失的赔偿，本质上是一种民事责任。责令退赔的法律性质之争进一步影响了共同犯罪人退赔责任的划分。刑事责任论者往往基于罪责刑相适应原则认为共同犯罪人承担独立退赔责任；而民事责任论者则主张参照共同侵权行为以认定共同犯罪人的连带退赔责任。然而，基于民事责任或刑事责任而产生的这两种共同犯罪人退赔责任划分原则并不能兼顾公正与效率，在涉众型经济犯罪中更是难以运用。事实上，责令退赔由司法机关主动适用，这与坚持“不告不理”的民事诉讼规则具有本质区别。而将责令退赔定性为刑事责任也不合理，例如，在故意杀人后临时起意顺手拿走被害人少量财物的情形中，难以将责令退赔视为故意杀人这一犯罪行为导致的刑事责任。这表明，长期以来将责令退赔视作刑事责任或者民事责任的观点存在重大误解，并由此导致共同犯罪人退赔责任的划分难以合理解决。
第二，不当拓展责令退赔制度的适用范围。刑法并未明确规定责令退赔的适用范围，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉解释》）第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。从字面意义理解，上述规定似乎并未明确排除其他案件适用责令退赔的空间。相较于以违法所得为执行对象的追缴，以犯罪人合法财产为执行对象的责令退赔在执行上具有天然的便利性，由此导致司法实践中责令退赔的适用范围拓展到犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形之外。
第三，忽视责令退赔与附带民事诉讼的界限。《刑诉解释》第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这表明责令退赔与附带民事诉讼泾渭分明，二者并非选择适用关系。然而，综观拒不支付劳动报酬罪和故意毁坏财物罪的相关案件，均可以发现责令退赔与附带民事诉讼都有各自的适用案例。在应当适用责令退赔情形下而误用附带民事诉讼，不仅会导致因民事赔偿执行顺位次于退赔损失而带来的执行不能风险，还会加重诉累；如果在应当适用附带民事诉讼的情形下而适用责令退赔，则会导致违背“不告不理”诉讼原则。
第四，混淆责令退赔与继续追缴的适用顺序。刑法中并未有继续追缴的相关规定。继续追缴的规范依据是《刑诉解释》第445条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。显然，这并未明确继续追缴和责令退赔的适用顺序。如果符合适用责令退赔的条件却未适用责令退赔，不仅可能会造成执行机关执行继续追缴后不足以挽回被害人损失的困境，还会导致在继续追缴不能的情况下适用责令退赔缺乏执行依据。因此，继续追缴与责令退赔的适用应当有明确的顺序。
刑事案件中责令退赔的准确适用
第一，探究立法目的，明晰责令退赔的法律性质。“任何人不因不法行为获利”。为了剥夺犯罪人的不法利益，刑法设置了追缴和责令退赔这两种违法所得处置措施。刑法第64条的规定表明，责令退赔的内容是未能追缴的违法所得。只不过为了维护犯罪人的合法财产，责令退赔的范围被限于与被害人损失等值的违法所得。将责令退赔的内容认为是被害人损失，由此认为责令退赔实际上是对被害人的赔偿责任，这是误认为责令退赔是民事责任的根源所在。从刑法规定来看，责令退赔与追缴、没收等涉案财物处置措施集中规定于刑法第64条，显然立法也倾向于将责令退赔视作是违法所得的处置措施。而在明晰责令退赔的法律性质后，共同犯罪人退赔责任划分的难题便可迎刃而解。既然责令退赔并非民事责任，也非刑事责任，那么便不能照搬民事责任或刑事责任的归责原则。责令退赔作为一种违法所得处置措施，应当坚持公正与效率相统一，即兼顾责任自负和弥补被害人损失之需求。因此，共同犯罪人的退赔责任需要基于各共同犯罪人的地位、作用、违法所得分配情况等予以划定，并由主犯承担连带责任。上述关于共同犯罪人退赔责任的划分无疑比连带责任或者独立责任更为合理，这也从侧面印证了将责令退赔定位为违法所得处置措施的科学性。
第二，严守责令退赔的适用范围。应当明确的是，责令退赔的执行对象是犯罪人的合法财产，基于“公民的合法的私有财产不受侵犯”之宪法精神，需要严格限定责令退赔的适用范围。而且，作为一种涉案财物的处置措施，责令退赔的适用应当符合比例原则，合乎剥夺犯罪人不法利益并兼顾挽回被害人损失这一正当目的。《刑诉解释》第176条之规定无疑契合了上述理念，仅在存在被告人非法占有、处置被害人财产情形的案件中才有责令退赔的适用可能。如此，既不会妨碍被害人损失的挽回，也不会导致剥夺犯罪人不法利益的目的落空，更不会侵犯犯罪人的合法财产。因此，如果不存在犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形，那么便不存在需要挽回损失的被害人，就不应当适用责令退赔制度。
第三，基于体系解释，明确责令退赔的适用条件。为了避免责令退赔与附带民事诉讼的误用，需要综合刑法和司法解释的相关规定准确把握二者各自的适用条件。《刑诉解释》第175条规定了附带民事诉讼的条件，即被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，而第176条规定了被告人非法占有、处置被害人财产是适用责令退赔的条件。此外，刑法第64条的规定更是表明，责令退赔需以被告人获得违法所得为前提。就拒不支付劳动报酬罪而言，拒不支付的劳动报酬本来该发给被害人，但却被犯罪人截留，导致犯罪人财产总量的消极增加，因此属于犯罪人的违法所得，故应当适用责令退赔。就故意毁坏财物罪而言，犯罪人并未获得违法所得，而且符合被害人因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失这一附带民事诉讼条件，故不能适用责令退赔，而应当适用附带民事诉讼。
第四，坚持必要原则，明确责令退赔的适用顺序。责令退赔涉及犯罪人的合法财物，其适用应当符合比例原则。因此，追缴优先于责令退赔适用，责令退赔可以说是追缴的兜底措施。而继续追缴并非追缴和责令退赔之外的第三种违法所得处理方式，其实质上仍是追缴，也应当遵守追缴与责令退赔之间的适用顺序。在违法所得能够追缴的情况下，适用继续追缴毫无疑问。但在违法所得没有继续追缴可能的情况下，应当适用责令退赔。对此，在刑事裁判中，应该根据具体情况区分适用继续追缴和责令退赔。如果在判决时存在尚未追缴到案且具有追缴可能的违法所得时，应该载明“对于未追缴到案的违法所得继续追缴”和“不足部分责令被告人退赔”这两项内容，以确保执行的可行性和有效性；如果在判决时尚未追缴到案的违法所得缺乏继续追缴可能时，便不能适用继续追缴，而应当适用责令退赔。
［作者分别为西南政法大学法学院教授、博士生导师，西南政法大学量刑研究中心助理研究员。本文为2020年国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）的研究成果］（石经海 魏艺山）