21说案丨最高检最新指导性案例：私募基金“踩线”非法集资，国盈系实控人张业强被判无期
21世纪经济报道记者杨希北京报道
近日，最高人民检察院发布第四十四批指导性案例，该批指导性案例以金融犯罪为主题。案例共3件，分别是：张业强等人非法集资案，郭四记、徐维伦等人伪造货币案，孙旭东非法经营案。
记者注意到，张业强等人非法集资案是一起私募基金“踩线”非法集资的典型案例。最高人民检察院指出，张业强等人非法集资案是一起涉私募基金的新型犯罪案件，对正确区分合法私募与非法集资具有指导意义。
据了解，张业强是国盈资产管理有限公司、国盈投资基金管理（北京）有限公司等7家国盈系公司实际控制人，其控制国盈系公司的先后取得了私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格（以下均简称“私募基金管理人”）。
2014年10月至2018年8月间，张业强等将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报，总计非法公开募集资金人民币76.81亿余元。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。
2021年8月11日，南京市中级人民法院以犯集资诈骗罪判处张业强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。后张业强等提出上诉。同年12月29日，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。此外，国盈系公司28名分公司负责人、业务经理也同样获刑。
“打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。以发行销售私募基金名义，使用诈骗的方法非法集资，对集资款具有非法占有目的，应当认定集资诈骗罪。”最高人民检察院在这一案例的指导意义部分如是写道。
对于这一典型案例，北京卓纬律师事务所争议解决部执行主任胡宇翔认为，可以将其称之为私募基金投资者保护领域的一个里程碑案件。“许多涉私募基金案件的‘老大难’问题在这个案例中都得到了妥善解决，这个案件有利于未来投资者通过刑事举报维护自身合法权益。”胡宇翔表示。
国盈系长期募新还旧，造成损失28.53亿
案例基本案情披露，张业强是国盈资产管理有限公司、国盈投资基金管理（北京）有限公司等7家国盈系公司实际控制人。白中杰同为国盈系公司实际控制人。鹿梅自2016年8月起任国盈系公司财务负责人。
2012年7月至2018年间，张业强、白中杰相继成立国盈系公司，其实际控制的国盈投资基金管理（北京）有限公司、中兴联合投资有限公司、国盈资产管理有限公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格。
2014年10月至2018年8月间，张业强、白中杰将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，并在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。
鹿梅自2016年8月起负责国盈系公司“资金池”及其投资项目公司之间的资金调度、划拨以及私募基金本金、收益的兑付。张业强、白中杰控制国盈系公司通过上述方式先后发行销售133只私募基金，非法公开募集资金人民币76.81亿余元。张业强、白中杰指定部分公司账户作为国盈系公司“资金池”账户，将绝大部分募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配。
检察机关查明，上述集资款中，以募新还旧方式兑付已发行私募基金本金及收益49.76亿余元，用于股权、股票投资3.2亿余元，用于“溢价收购”项目公司股权2.3亿余元，用于支付员工薪酬佣金、国盈系公司运营费用、归还国盈系公司及项目公司欠款等17.03亿余元，用于挥霍及支付张业强个人欠款等4.52亿余元。张业强所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧维持运转。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。
实控人张业强被判无期，另有28名涉案员工获刑
2018年12月14日，江苏省南京市公安局以张业强、白中杰、鹿梅涉嫌集资诈骗罪向南京市人民检察院移送起诉。
侦查阶段，张业强等人辩称不构成集资诈骗罪，移送起诉后进一步辩称国盈系公司在中基协进行了私募基金管理人登记，发行销售的133只私募基金中有119只私募基金按规定进行了备案，是对项目公司投资前景的认可，公司与投资人签订回购协议是出于降低单个项目风险的考量，未将募集款全部投入项目公司是基于公司计划进行内部调配，使用后期募集款归还前期私募基金本息仅是违规操作。
针对张业强等人的辩解，南京市人民检察院结合情况，还要求公安机关围绕国盈系公司在募集、投资、管理、退出各环节实际运作情况进行了补充侦查。
公安机关根据补充侦查提纲收集并移送了相关证据。南京市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明张业强、白中杰、鹿梅通过销售私募基金方式，以非法占有目的，使用诈骗方法非法集资，造成集资参与人损失数额特别巨大，于2019年6月28日以三被告人犯集资诈骗罪提起公诉，2020年1月10日又补充起诉了部分集资诈骗犯罪事实。
2021年8月11日，南京市中级人民法院以犯集资诈骗罪判处张业强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处白中杰有期徒刑十五年，没收财产一千五百万元；判处鹿梅有期徒刑十二年，没收财产一千万元。张业强、白中杰、鹿梅提出上诉，同年12月29日，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
此外，国盈系公司在南京、苏州、广州设立的分公司负责人组织业务人员以销售私募基金为由，向社会不特定公众公开宣传，以获取定期收益、承诺担保回购为诱饵，向社会公众公开募集资金，根据案件证据不能证明相关人员具有非法占有目的，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
经南京、苏州、广州相关检察机关依法起诉，相关人民法院以犯非法吸收公众存款罪，分别对28名分公司负责人、业务经理判处有期徒刑一年至五年（部分人适用缓刑）不等，并处罚金一万元至五十万元不等。
记者注意到，案例指导意义部分中指出，在共同犯罪或者单位犯罪中，由于行为人层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪事实的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。
假借私募之名变相非法集资，应依法追究刑事责任
私募基金是我国多层次资本市场的有机组成部分，在资本市场中发挥着重要作用。与公募基金不同，私募基金只需经过备案、无需审批，但不能以私募为名公开募集资金。
最高人民检察院在发布案例时，同时指出了相关案例具有的指导意义。针对张业强案，最高检认为，有如下三方面指导意义：
一是打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。最高检指出，应对涉案私募基金是否符合非法集资特征作出判断。违反私募基金有关管理规定，通过公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传；通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息；通过“拼单”“代持”等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定人数，属于向社会公众吸收资金。在发行销售私募基金过程中同时具有上述情形的，本质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任。
二是以发行销售私募基金名义，使用诈骗的方法非法集资，对集资款具有非法占有目的，应当认定集资诈骗罪。非法集资人是否使用诈骗方法、是否具有非法占有目的，应当根据涉案私募基金信息披露情况、募集资金实际用途、非法集资人归还能力等要素综合判断。向私募基金投资者隐瞒募集资金未用于约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动，但投资决策随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，兑付本息主要通过募新还旧实现，致使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。
三是围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点，有针对性开展引导取证、指控证明工作。检察机关指控证明犯罪时，不能局限于备案材料、正式合同等表面合乎规定的材料，必须穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，提出引导取证意见，构建指控证明体系。
结合上述三方面指导意义，具体到张业强案件中，记者关注到，公诉人不仅出示了证明张业强、白中杰控制国盈系公司利用私募基金非法吸收公众存款的有关证据，还出示了募集资金实际去向和项目公司经营状况等相关证据，证明张业强等人在非法集资过程中使用诈骗方法，并具有非法占有目的。
譬如，公诉人出示国盈系公司微信公众号发布信息，组织投资人参加文旅活动方案，私募基金投资人、销售人员、活动组织人员关于招揽投资人、推介项目等方面的证言等，证实张业强等人进行了公开宣传；出示回购合同，资金交易记录，审计报告，被告人供述及私募基金投资人、销售人员证言等，证实张业强等人变相承诺还本付息等。公诉人认为其行为符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征。
又如，公诉人指出，张业强等人实际发行销售的133只私募基金中，有131只未按照合同约定的投资方向使用募集资金，并向投资人隐瞒了私募基金投资的项目公司系由张业强实际控制且连年亏损等事实，属于使用诈骗方法非法集资。张业强等人募集的资金大部分未用于生产经营活动，少部分募集资金虽用于投资项目经营过程中，但张业强等人投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损、没有实际盈利能力，长期以来张业强等人主要通过募新还旧支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还，足以认定被告人具有非法占有目的。
胡宇翔对记者表示，近年来，私募基金无法兑付引发的民事纠纷越来越多，但囿于公安机关对于经济纠纷与经济犯罪的区分较为谨慎，大量私募基金相关的刑事报案都难以获得立案。
“尤其是对于非法集资和诈骗的认定，实践中存在较大难度，在基金业协会合法备案的私募基金及管理人具有募资的资格，募资方式违反相关监管规定，是否构成非法集资？如何证明管理人在募资时就有非法占有的目的？这些‘老大难’问题在这个案例中都得到了妥善解决，这个案件有利于未来投资者通过刑事举报维护自身合法权益，是私募基金投资者保护领域的一个里程碑案件。”胡宇翔表示。
针对这批典型案件，最高检第四检察厅负责人表示，检察机关将积极适应金融监管体制机制改革要求，完善金融检察工作机制，加强与公安机关、金融监管部门等有关部门的沟通协作，健全驻中国证监会检察室的派驻检察工作机制，着力解决引导取证、追赃挽损、行刑双向衔接等难点问题，强化防范化解金融风险的工作合力。
“检察机关要突出重点，依法惩治非法集资、骗取贷款、洗钱、证券期货犯罪等，更加关注以金融‘创新’为名以及金融黑灰产相关犯罪动向，加大刑事惩治和追赃挽损力度，以高质效履职更好助力防范化解金融风险。”该负责人表示。
（作者：杨希编辑：李玉敏）