再谈对商标权利人的《鉴定报告》不能盲目采信
来源：老梁市监论谈
前天本号推送的《引以为戒！市场监管部门盲目采信茅台酒公司鉴定被判败诉》一文引发同仁关注。该案败诉的主要原因是茅台酒公司出具的鉴定报告内容过于简单，法院认为其难以保证结论的准确性和可靠性。该案例是2014年7月23日最高人民法院向社会发布的八起典型案例之一，说明其裁判观点是得到最高法院认可的。
该案败诉后，工商部门重新调查，取得了茅台酒公司复函，复函对鉴定报告内容、过程进行了补充说明，然后工商部门重新作出了处罚决定。当事人仍然不服处罚而提起诉讼，但这次，工商部门胜诉了！详见本号昨日推文《这次胜了！茅台酒公司对内容过于简单的鉴定报告作出补充说明后，市监部门又重新作出处罚决定》。
与该案“《鉴定报告》只是内容过于简单但并非虚假”的情形不同，近年来一些商标权利人对“串货”产品出具虚假《鉴定报告》（指认“串货”产品是假冒该企业的产品），借助市场监管部门的执法权，达到其整肃“串货”行为、干扰或妨碍竞争对手正常经营活动目的的恶意举报行为，更应引起市场监管部门的注意和警惕。
有执法人员认为市场监管部门依据商标权利人出具的《鉴定报告》对销售者进行处罚，如果《鉴定报告》是虚假的，那么就应当由出具《鉴定报告》的企业承担责任，与市场监管部门无关，于是盲目采信《鉴定报告》对被举报经营者进行处罚。这种认识和做法是极其错误的。
商标权利人出具认定是假冒本企业产品的《鉴定报告》，在证据类别上只能属于证人证言（被害人陈述），不能当作证据种类中的鉴定结论，而应视为一般书证，其证明效力远远低于法定的鉴定结论，不能“拿来即用”（即便是法定的鉴定结论，也需经过行政机关必要的审查），必须查证属实方可采信。对此，原国家工商总局已有明确规定。
原国家工商总局在《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》（工商公字〔1998〕第254号）中明确指出：“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。”可见，如果工商部门作出的行政处罚是依据一个不足以采信或者无效的证据而作出的，那么由此产生的责任包括因错案而引起的行政赔偿责任只能由实施处罚的行政机关承担。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第六项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，对法定的鉴定结论，行政机关都需按照上述要求认真审查。市场监管部门对商标权利人出具的《鉴定报告》至少也要参照上述要求进行审查，《鉴定报告》凡不符合上述要求的，均不能作为定案的唯一证据。
在执法实践中，遇到举报人（商标权利人）提供的《鉴定报告》内容过于简单的，市场监管部门可以提示其补充相关内容和说明，对不能提供或拒不提供的，市场监管部门可以以“举报人出具的《鉴定报告》认定为假冒产品，但不能说明理由，不足以采信”为由，告知具名举报人（商标权利人）不予立案。
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