商法 | 弱显著性商标之殇——布局第5类商品的商标显著性问题探讨

《尼斯类似商品和服务区分表》第5类包含药品、医用制剂、医用营养食物、婴儿食品等商品。由于与生命安全和健康紧密关联，这些商品相较其他类别的商品显得更为特殊。实践中，第5类商品的商标申请人往往希望自己的商标可以向消费者暗示商品的成分、功效，或是传递健康、康复、治愈的美好含义。此类商标受到申请人青睐的原因是其暗示性或描述性使得商标更容易识记和传播，商标和商品之间的巧妙联系被认为有创意，从而给人留下比较深刻的印象。然而，成也萧何败也萧何，此类商标由于具有暗示性或描述性，被认为显著性较弱，从申请注册开始便困难重重，即便最终成功获准注册，后期的维护也需要耗费更高的成本。

所谓显著性是指商标的显著特征，是指商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。参考美国的划分标准，按照显著性的强弱，商标可以分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标，其显著性强度依次降低，其中臆造性商标的显著性最高，描述性商标的显著性最弱。

臆造性商标、任意性商标和暗示性商标被认为具有固有显著性，可以获得《商标法》的保护。最后一种描述性商标则被认为缺乏显著性，无法起到识别商品服务来源的作用。本文讨论的弱显著性商标界定为在暗示性商标和描述性商标的界限上游走的标识。此类商标初始时期享受了暗示和描述带来的便于识记的红利，却在发展到一定阶段时不得不承受大量的维权成本。

弱显著性商标递交申请后往往会遭遇驳回，驳回理由引用《商标法》第十一条和第十二条，认为商标缺乏显著性。

商标法意义上的显著性有几个特点。首先，是否具有显著性要对商标整体各种要素综合考虑，不应单一、割裂地对特定构成要素进行分析。其次，一枚标识是否能够成为一枚商标，取决于它是否能够起到区分商品或服务来源的作用，这一点需要结合标识含义、指定的商品和服务、相关公众认知习惯和所属行业的实际使用情况综合判断，并非一成不变。再次，若标识被判定为不具有固有显著性，可以通过递交证据证明通过实际使用，标识已经获得了显著性，即标识与特定的商品或服务的来源之间成功建立了固定联系。

无论商标最后是否能够获准注册保护，弱显著性商标更容易遭遇驳回。进入复审、诉讼程序后，除了争辩商标本身具有显著性，也需要搜集提交大量使用证据以证明获得了显著性，这无疑增加了商标授权成本。因此，在第5类商品上布局商标的最初阶段，权利人就应当知晓，选择这样一枚商标意味着商标授权道路上将困难重重，并且存在无法克服困难的可能性。一旦无法获得授权，此前在该商标上的投入也将付诸东流。

由于商标本身显著较弱，通常是日常生活中对此类商品或服务内容、特点、功效等方面进行描述的高频词汇，这种词汇被相关公众用来描述该商品或服务的几率较高。商标权利人需要监控市场并积极维权，以免商标沦为行业内的通用名称。特别是第5类商品常常涉及创新成分或原料，其化学名称往往艰涩拗口、难以识记，如果权利人在推广商品、市场监控和舆论导向上不注意策略，极容易导致相关公众形成以权利人商标名称指代创新成分、原料的习惯。一旦出现这样的情况，该商标与原权利人唯一对应的联系被切断，商标落入公共领域，其伤害很难逆转。

然而，在维权的过程中，因为商标显著性弱，侵权方往往会主张“合理使用”，国知局和法院也会因为固有显著性较弱而提高判定近似的标准。为维护自身权利，权利人需要提供大量使用证据证明商标已经获得了足够显著性。

即便在商标已经获得注册的情况下，弱显著性商标的维护仍然更为耗时耗力。显著性较弱的商标容易被同行业从业者或其他相关公众用来描述商标涉及的商品或服务，权利人应当监控市场，一旦发现侵权行为或可能进一步降低商标显著性的使用行为，需得积极维权，不可放任。这些维权的记录也会成为之后进行维权的有利证据。对商标公告和市场使用进行监控时，除了主营商品或服务，也应当将相关的商品和服务纳入监控范围。

显著性是标识成为商标的最基本要求，权利人在初始选择商标时最好选择显著性比较高的商标。若由于种种原因最终选择了弱显著性商标，建议先尝试提交注册申请。若因显著性问题未能通过国知局审查，而又不愿意更换商标，则需要一边规范使用商标（建议使用时标记TM），一边留存证据。一般情况下，经过至少3年的连续大量使用后，可以再次尝试递交注册申请。在商标使用过程中，权利人需一方面进行商标公告监视（监视是否有相同近似商标获准公告）；一方面进行市场使用情况监控（监控是否有他人在相同近似商品或服务上使用相同近似商标），并积极维权。弱显著性商标的保护需要更多投入，权利人在经营管理中要制定完善的商标战略，恰当地设计选择商标，并在后续使用中时刻保持警惕。

来源：中国贸促会专利商标事务所唐婉