投诉举报人要求鉴定，市场监管部门是拒绝还是鉴定？依据何在？
来源：老梁市监论谈
现实执法中，大家经常遇到一个问题：投诉人、举报人要求市场监管部门对涉案产品进行鉴定，市场监管部门如何处理？
自然，如果涉案产品明显对社会公众存在比较大的人身健康财产损害风险，市场监管部门主动进行鉴定，是完全可以的。但是，如果涉案产品仅仅是面向个别消费者，是否应“依申请鉴定”，首先要看是否有专门法律法规的明确规定，如果没有明确规定，如何处理呢？从近期辽宁省辽阳市中级人民法院的一份裁定，大家可以借鉴出一些经验，笔者结合裁定，进行了一些思考和归纳，供大家参考。
对投诉人，市场监管部门不具有依投诉人申请进行委托鉴定的法定职责。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十条，“需要进行检定、检验、检测、鉴定的，由投诉人和被投诉人协商一致，共同委托具备相应条件的技术机构承担。除法律、法规另有规定的外，检定、检验、检测、鉴定所需费用由投诉人和被投诉人协商一致承担”，可见，投诉情形下，是否需要鉴定，应当由投诉人、被投诉人协商一致后进行，市场监管部门没有主动鉴定的职责。
对举报人，市场监管部门有“依申请进行鉴定”的裁量权。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十二条，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。”可见，进行鉴定的前提是“查明案情的需要”，这应当由市场监管部门结合调查取证的情况来综合判定，不是简单的举报人申请即启动。
再则，无论是否进行鉴定，都是处理投诉举报中的一个过程性行为，不是一个可以单独进行复议、诉讼的行为。
最后，在当前职业举报人比较多的情况下，对一些明显不需要鉴定的产品进行鉴定，将鉴定经费用于满足职业举报人的要求，挤占了有限的财政资金，浪费了行政资源，实际上也对其他社会公众造成了损害。
附：
苏某、辽某行政二审行政裁定书
（2024）辽10行终10号
上诉人（原审原告）苏某，住辽阳市白塔区。
委托代理人刘恩远，系辽宁卓政（辽阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽阳市市场监督管理局，住所地辽阳市文圣区北翰林路38号。
法定代表人陈殿涛，系该局局长。
委托代理人赵智义，系该局工作人员。
委托代理人富望舒，系北京市京师（沈阳）律师事务所律师。
上诉人苏某诉被上诉人辽阳市市场监督管理局不进行鉴定不作为一案，灯塔市人民法院于2023年11月20日作出（2023）辽1081行初155号行政裁定，上诉人苏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏某及其委托代理人刘恩远，被上诉人辽阳市市场监督管理局负责人张德胜及委托代理人赵智义、富望舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告苏某于2023年7月23日向被告邮寄了投诉申请，被告辽阳市市场监督管理局于2023年8月3日作出了《关于苏鑫生来件申请的回复意见》，原告对该意见不服，诉至本院。
原审法院认为，原告提起行政诉讼的诉讼请求范围应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，本案中原告要求被告委托鉴定机构对原告苏某父亲苏某1购买、服用的生产产品批号为18010201的瑞草世家绿保康银杏叶口服液是否为合格产品进行鉴定的请求不属于上述规定的范围，即不属于法律规定的可诉行政行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条起诉的条件。经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款之规定，裁定驳回原告苏某的起诉。本案免收案件受理费，预收的案件受理费50元退还原告苏鑫生。
上诉人苏某上诉称，一、请求二审法院撤销灯塔市人民法院（2023）辽1081行初155号行政裁定书，发回重审或改判被上诉人对上诉人送检的18010201绿保康银杏叶口服液进行委托鉴定；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，有失公正。一、被上诉人有依申请或依职权进行委托鉴定的法定职责。首先，被上诉人进行委托鉴定有法律依据。根据《食品安全法》第八十七条、第一百一十条，可知被上诉人可以依职权对食品进行检验，其中当然包括进行委托鉴定。《食品生产经营监督检查管理办法》（国家市场监督管理总局令第49号）第二十五条、第二十八条同样规定市场监督管理部门可以依职权对食品进行鉴定、检验。被上诉人具有委托鉴定的法定职责，在本案中上诉人拒绝委托鉴定是典型的不作为行为。其次，被上诉人未经上诉人同意进行过委托鉴定，可见其有依职权鉴定的法定职责。在本案之前的处理过程中，被上诉人曾经委托鉴定机构对银杏叶口服液进行鉴定，但鉴定的为18010301批次银杏叶口服液，而非上诉人提交给其的上诉人父亲购买的18010201批次银杏叶口服液。如按被上诉人所述，即需投诉人与被投诉人协商一致、共同委托，那么对18010301批次银杏叶口服液进行委托鉴定又做何解释？因为上诉人从来没有同意过对18010301批次银杏叶口服液进行委托鉴定。对18010301批次银杏叶口服液进行委托鉴定是被上诉人自行做出的决定，其检材也是错误的，有必要重要鉴定。二、上诉人的鉴定申请并未超过所谓三年的时效期间，被上诉人应予以受理。首先，上诉人在2018年即已进行了投诉，目前本案是投诉后未处理完成的状态，并非单独又一次投诉，也就不适用所谓超过三年不予受理的规定；其次，本案上诉人要求的是重新进行委托鉴定，没有任何法律规定超过三年不得重新申请鉴定。另外，关于息访协议，上诉人承诺的只是不就同一问题到各级机关信访，而本案上诉人是通过正常的诉讼程序解决问题，与信访完全无关。三、本案属于人民法院的受案范围。一审法院认为上诉人诉请不属于行政诉讼的受案范围是错误的。根据《行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”，本案即是此种情形。根据《食品安全法》之相关规定，被上诉人应受理关于食品安全方面的举报、投诉，也应依职权对相关产品进行检验，这是其法定职责。被上诉人拒不履行法定职责，上诉人进行行政诉讼有法可依，人民法院应予以立案、审理。综上所述，恳请法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辽阳市市场监督管理局答辩称，
一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本案中，答辩人已对上诉人的举报事项进行调查处理，经查，答辩人认为没有证据能够证明上诉人提供的照片上的“瑞草世家绿保康银杏叶口服液”是假冒伪劣产品，决定对辽阳市文圣区康泰保健品商场不予立案，并于2020年8月11日将《举报答复》送达上诉人，答辩人已对上诉人的举报事项处理完毕，依法履行了法定职责。在答辩人已对上诉人举报事项调查处理完毕的情况下，上诉人单独对要求答辩人委托鉴定行为提起诉讼，不具有可诉性，不属于行政诉讼法第十二条第六项规定的情形。故一审法院认定本案不符合《行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，认定事实清楚，适用法律正确。
二、上诉人的上诉理由不成立。
1、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十条的规定，答辩人不具有依上诉人申请进行委托鉴定的法定职责，故上诉人主张答辩人应对其要求检验的口服液进行委托鉴定于法无据，答辩人亦不存在上诉人所述的行政不作为情形。同时，上诉人主张的《食品安全法》第八十七条、第一百一十条，以及《食品生产经营监督检查管理办法》第二十五、第二十八条所规定的均为答辩人在执法过程中对食品生产经营者生产、经营的食品进行抽样检验的法定职权，未规定可以适用于上诉人为达到其自身目的而要求的委托鉴定。故上诉人认为根据上述法律、法规规定，答辩人的法定职责包括进行委托鉴定，属于对上述法律、法规的扩大解释，更是无依据地增加答辩人法定职责的体现，以及滥用公权力以达到个人目的的体现，人民法院不应予以支持。
2、答辩人已对上诉人的举报事项处理完毕，并于2020年8月11日将《答复意见》送达上诉人，同时，答辩人与上诉人于2023年1月12日签订《息访协议书》，明确对上诉人的举报事项已作出处理结论，上诉人同意处理意见，并已获得信访稳定专项救助金19.8万元，故上诉人现主张投诉后本案属于未处理完成状态，明显违背诚信原则。同时，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条：“投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（四）除法律另有规定外，投诉人知道或者应当知道自己的权益受到被投诉人侵害之日起超过三年的”之规定，上诉人自述其父亲于2018年4月13日权益被侵害，该时间为上诉人知道权益受到被投诉人侵害之日，上诉人现向答辩人提出委托鉴定申请，但其投诉事项自权益被侵害之日起已超过三年，故答辩人对上诉人基于投诉事项提起的委托鉴定申请不应予以受理。
综上所述，一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人苏某的诉讼请求为要求确认被上诉人辽阳市市场监督管理局对其送检的18010201绿保康银杏叶口服液进行委托鉴定的不作为行为违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，上诉人的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
来源：三尺法堂
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