新电子烟交易管理细则、固定资产投资细则主要内容与常见合规风险
近期多部修订后的电子烟管理细则陆续发布，监管部门强化对固定资产投资审查，进一步规范产品技术审评和电子烟交易活动，市场主体需防范合规风险。
作者丨闫明诚刘晓华
今年七月底以来，国家烟草专卖局印发多部管理细则，包括《电子烟固定资产投资管理细则》，《电子烟物流管理细则》，《电子烟产品技术审评实施细则》及2024年9月2日公布的《电子烟交易管理细则》等。上述管理细则对旧规进行了全面的修订和完善，强化了对电子烟领域的固定资产投资审查，逐步规范电子烟产品技术审评和电子烟交易活动，加强电子烟产品、电子烟原料、烟碱原料的仓储、分拣、运输及配送监管。其中《电子烟交易管理细则》和《电子烟固定资产投资管理细则》对电子烟企业的投资活动、生产经营行为影响较大，目前被电子烟市场主体重点关注，相关企业需谨慎注意有关合规风险。
一、新修订施行的《电子烟交易管理细则》主要内容
（一）《电子烟交易管理细则》适用范围和交易类型
《电子烟交易管理细则》（以下简称“《交易细则》”）适用于境内开展的八种电子烟交易类型。根据《交易细则》第二条、第六条之规定，在中华人民共和国境内开展电子烟产品和电子烟原料等交易（以下统称电子烟交易），适用本细则。其中包括：1.电子烟用烟碱原料交易；2.电子烟用烟碱交易；3.雾化物交易；4.电子烟产品委托加工交易；5.内销电子烟产品交易；6.进口烟碱交易和进口雾化物交易；7.电子烟产品交易（零售、批发）；8.依据《电子烟管理办法》确认的其他交易。《交易细则》第五条规定，进出口电子烟产品、雾化物和电子烟用烟碱应当按有关规定通过平台进行备案。
上述规定几乎涵盖了市场中电子烟所有交易类型，《交易细则》在区分交易类型时，其标准是交易主体及交易对象。如从产业链角度对《细则》适用的电子烟交易类型进行区分，则我们总结涵盖以下交易行为：
1.电子烟上游环节：烟碱原料的交易、烟碱的交易、进口烟碱的交易；
2.电子烟中游环节：雾化物交易、进口雾化物的交易、委托加工交易；
3.电子烟下游环节：电子烟产品内销、零售、批发；
4.电子烟进出口行为（需备案）。
（二）电子烟交易管理平台的交易主体
《交易细则》适用于依法取得烟草专卖许可证的各类市场主体，包括：电子烟用烟碱原料销售企业、电子烟用烟碱生产企业、雾化物生产企业、电子烟生产企业、电子烟批发企业（含电子烟进口经营企业）、电子烟零售经营主体等各类电子烟市场主体应当通过平台进行交易。根据《烟草专卖法实施条例》《电子烟管理办法》等规定，未取得烟草专卖许可证的市场主体不得开展电子烟各类交易，取得烟草专卖许可证的市场主体不得脱离电子烟交易平台私下交易，如有违反可能会受到烟草专卖部门行政处罚，甚至会有刑事处罚风险。
（三）技术审评要求及电子烟价格形成机制
关于技术审评，《交易细则》对在电子烟交易平台交易的电子烟产品设定了两个条件，其一是电子烟产品要通过技术审评；其二是销售的电子烟产品与通过技术审评的产品信息要保持一致。《电子烟产品技术审评实施细则》所称的“电子烟产品”包括烟弹、烟具、一次性电子烟以及按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等。在中华人民共和国境内销售的电子烟产品，应当通过技术审评。未通过技术审评的电子烟产品，不得上市销售。需注意的是，雾化物、电子烟用烟碱和电子烟用烟碱原料均属于电子烟原料，不是电子烟产品，需要通过电子烟交易平台进行交易，但不作技术审评要求。
关于价格形成机制，《交易细则》明确“坚持市场决定价格，建立完善主要由市场调节的电子烟产品价格形成机制”，但不同的产品有不同的定价方法，包括：内销电子烟产品的出厂价、建议零售价由电子烟企业自主确定，批发价基于出厂价结合经营管理成本、国家税收政策；进口电子烟产品的进口价、建议零售价由进口企业与外商协商确定，批发价基于进口价结合经营管理成本、国家税收政策；雾化物、电子烟用烟碱统一实行价格实行市场调节；电子烟用烟碱原料的价格政策和标准由国家烟草专卖行政主管部门制定，烟碱生产企业和烟碱原料销售企业在价格区间内协商确定具体交易价格，形成价格备案。可以看出，电子烟生产企业对内销电子烟产品的定价具有自主权，而对出口电子烟产品的定价没有强制性规定。
（四）电子烟订单、合同管理及电子烟总量管理要求
《交易细则》对电子烟订单、合同管理进行了详细规定。类似于电子商务平台，电子烟交易合同的签订、订单的确认、交易货款的结算、售后问题处理等都通过平台处理。“合同内容一般包括当事人的会员名称、会员代码、许可证号、地址、联系方式，标的物的名称、数量、质量、价格、包装方式、检验标准和方法，合同签订时间、履行期限、履行地点和方式、支付方式、运输方式、合同效力、违约责任、解决争议的方法、廉洁协议等条款。”
《交易细则》第十八条则对电子烟总量管理要求进行了细化，目的是限制电子烟行业的产能无序扩张，保持市场供需平衡。“总量管理”的提出，始于2022年4月《关于促进电子烟产业法治化规范化的若干政策措施（试行）》提出的要求，“调整优化产业结构，严控新增产能，合理控制产能规模，防止产能过剩”，“统筹市场需求和有效供给，通过市场准入许可和总量管理等方式推动实现供需平衡”。其一，电子烟用烟碱原料采购量不得超过国务院烟草专卖行政主管部门向企业下达的年度采购计划总量；其二，平台交易量应当符合国务院烟草专卖行政主管部门总量管理要求；其三，进口电子烟用烟碱、雾化物年度购进量不得超过企业年度进口需求量；其四，电子烟产品年度销量不得超过批发企业年度国产内销销量目标和进口销量目标。
二、新《电子烟固定资产投资管理细则》的主要内容
（一）新《电子烟固定资产投资管理细则》适用范围和审查类型
在适用范围上，新《电子烟固定资产投资管理细则》（以下简称“《投资细则》”）几乎涵盖电子烟产业整个链条的固定资产投资。在中国境内为生产电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱进行固定资产投资，以及开展相关的监督管理活动，均适用《投资细则》进行审查。
五种固定资产投资行为需要审查：1、为设立电子烟企业实施的固定资产投资行为；2、未取得烟草专卖生产企业许可证的企业为从事电子烟产品及原料生产实施的固定资产投资行为；3、已取得烟草专卖生产企业许可证的电子烟企业（以下称持证生产企业）为新增工厂（分厂）等生产点实施的固定资产投资行为；4、持证生产企业实施的原址扩建、改建和技术改造（含生产设备购置），迁建，恢复建设等固定资产投资行为；5、国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他情形。
较2022版《投资细则》发生的重点修改包括：一是删除新设企业“从事电子烟产品和原料生产”的表述，改为只要是“为设立电子烟企业实施的固定资产投资”均需审查；二是删除了已取得生产许可证但产能超出核准产能的审查事项；三是删除了已取得专卖许可证但许可范围不包括生产的企业实施电子烟产品和原料生产的审查事项；四是新增了持证企业新增工厂（分厂）的审查事项；五是新增了持证生产企业原址扩建、改建、技术改造、迁建、恢复建设等固定资产投资的审查事项。
（二）持证企业原址改扩建、迁建、恢复建设的新增规定
《投资细则》第六条规定，持证企业原址改扩建、技术改造、迁建、恢复建设等行为，如不增加新的电子烟产品及原料生产能力，电子烟企业应当在投资行为发生前，需向国务院烟草专卖行政主管部门提交申请报告和产能报告，并将未扩大产能承诺书等资料通过所在地省级烟草专卖行政主管部门向国务院烟草专卖行政主管部门进行备案；项目实施过程受所在地烟草专卖行政主管部门监管；项目实施完成后，需通过所在省级烟草专卖行政主管部门向国务院烟草专卖行政主管部门报告项目建设情况。
《投资细则》第七条规定，持证企业原址改扩建、技术改造、迁建、恢复建设等行为，如增加新的电子烟产品及原料生产能力应登录国务院烟草专卖行政主管部门政务服务行政许可系统提出审查申请，同时报送5份纸质申请报告。
（三）申请不予批准的三种情形
《投资细则》第十条规定，存在下列情形之一的，国务院烟草专卖行政主管部门对受理的申请不予批准：1、不符合本细则第九条规定要求的；2、申请材料内容存在不实情形，或申请人存在违反法律法规行为的；3、电子烟企业近12个月实际产量未达到其最近一次向国务院烟草专卖行政主管部门报告生产能力75%的。
（四）外商投资限制
《投资细则》第十五条规定，“投资行为涉及外商投资的，其申请和审查还应符合国务院烟草专卖行政主管部门关于电子烟外商投资的有关规定。”关于这部分的规定，2022年9月02日发布的《设立外商投资电子烟相关生产企业审批管理细则》中，对外商在中国投资电子烟生产企业提出了前置审查要求，包括：“外商在中国境内单独或与其他投资者共同投资设立电子烟相关生产企业，应报国家烟草专卖局审查批准后，方可申请烟草专卖生产企业许可证。外商在中国境内投资持有烟草专卖生产企业许可证的非外商投资企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益，企业应按程序重新申领烟草专卖生产企业许可证。”
简而言之，无论外资单独或共同投资设厂的方式，还是股权收购的方式进行投资，均需经过国家烟草专卖局的前置审批。
三、电子烟行业常见的投资、交易合规风险
（一）投资电子烟生产企业的合规风险
实践中，电子烟烟草专卖许可证能否转让，允许以何种形式的“转让”以及电子烟股权投资后变更许可证的具体流程等，是投资人主要关心的问题。根据《电子烟相关生产企业、批发企业烟草专卖许可证管理细则》第四十一条第二款规定，“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”
电子烟烟草专卖生产许可证不能直接买卖、转让，但法律并未限制持证的电子烟生产企业的股权转让行为，可以通过股权投资的方式间接获取烟草专卖生产许可。程序上，因股权转让涉及到电子烟企业主要投资人发生了变更，应当履行烟草专卖许可证的换证流程，该流程有公开的办理细则。
此外，在进行电子烟生产企业股权投资时，首先应当判断自身是否属于国家烟草专卖局允许的主要出资人，例如列入严重违法失信主体名单、存在行贿行为供应商名单等经营主体或者违反电子烟外商投资有关规定的，不能成为电子烟持证企业的主要出资人。符合主要出资人条件的，应与目标公司股东签署《股权转让协议》，再向国家烟草专卖局提出变更申请，获取新的烟草专卖生产许可证，并完成工商变更登记。投资人也可以通过企业合并的方式并购一家电子烟持证企业，但这种方式可能会被认为是电子烟企业主体本身发生了实质性改变，涉及到许可证的新办或重新申领，审批流程存在一定的不确定因素。
（二）电子烟原料生产和销售行为的合规风险
实践中常见的问题有，如何判断是否具有烟草提取物或者烟用香精的生产和销售资质；烟碱的加工、提纯、销售的法律风险；浸膏、烟膏、烟草精油等的生产和销售的法律风险；销售未通过技术审批的产品的法律风险。
针对上述问题，通常认为由于2008年国家质量监督检验检疫总局发布的《食用香料香精产品生产许可实施细则》已经于2010年失效，食品用香精、烟用香精、化妆品用香精、餐具洗涤剂用香精等已经不需要许可证管理。烟碱、浸膏、烟膏、烟草精油等物品，虽不属于《烟草专卖法实施条例》规定的烟草专卖品，但从危化品监管角度和电子烟管理角度，浸膏、烟膏、烟草精油等“烟草提取物”涉及到烟碱，其加工生产和销售可能需要办理危险化学品生产许可证。《电子烟管理办法》规定，设立电子烟生产企业、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，应当报经国务院烟草专卖行政部门审查同意后，方可按照国家有关规定批准立项，否则存在较大的行政处罚和刑事追责风险。
例如，在一宗湖南益阳审理的刑事案件中，陈某犯罪团伙在未取得烟草专卖生产企业许可证和危险化学品生产许可证的情况下，从他人手中收购烤烟末约2674余吨，先后在广西壮族自治区田东县、湖南省桃江县、江西省高安市等地设立生产电子烟用硫酸烟碱的窝点，生产烟碱含量为40%的硫酸烟碱68吨，销售给电子烟烟碱企业65.4吨，销售金额达人民币2800余万元，被人民法院认定为非法收购烤烟烟末和非法生产、销售用于生产电子烟用烟碱的硫酸烟碱行为，判处非法经营罪。
此外，非烟草味烟弹存在违反电子烟国家标准，无法通过技术审评的风险。销售未通过技术审评的电子烟产品属于违反部门管理规定的行为，例如一些企业为获取盈利，违反对雾化物的备案配方，私自加工非烟草味烟油，根据电子烟溯源规则，调制配方的企业和委托加工企业都会受到行政处罚甚至刑事处罚，具体取决于违法情节。
（三）烟碱原料交易的合规风险
烟叶属于烟草专卖法明确的烟草专卖品之一，烟草专卖部门通过实施严格的管控计划监管烟叶的生产、收购和调拨行为，《烟草专卖法》及实施条例没有对烟叶的种植和烟叶销售设定行政处罚，但对擅自收购、无证运输烟叶行为设定了行政处罚，实践中还有法院将擅自收购烟叶认定为非法经营犯罪的情形。
烟草废料、废弃物是烟碱生产的主要原材料之一。近年来，烟草行政主管部门加强了对烟草废料的监管，例如加强烟叶收购站点的监管，加强烟草工业企业烟叶废料监管和处理过程监管，提高烟草废料处置的效率，要求将废弃烟叶堆放到指定区域集中销毁，防止其流入非法渠道。因此，新《电子烟交易管理细则》明确规定，废弃烟草专卖品、粗提烟碱等产品不得作为电子烟用烟碱原料。烟碱生产企业在于烟草专卖局、烟叶复烤企业、烟叶废弃物处置企业进行废弃烟叶等产品的交易时，要特别注意新规的禁止性规定。
刘晓华 律师
深圳办公室 争议解决部
特别声明
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。