目录｜《法律研究》集刊2024年第1卷
转自：上观新闻
为进一步推动法学法律学术研究高质量发展，上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版上海法学研究集刊24卷，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，上海法学研究集刊获评为“AMI（集刊）入库集刊”。2023起，我们认真学习贯彻党的二十大精神，聚焦中国式现代化新征程上法学法律研究的使命任务，焕新出版“上海法学研究”系列集刊，分别为《智慧法治》《新兴权利》《法学前沿》《法治文化》《法治实务》《法律研究》等6种。其中，《法律研究》主要选刊新兴领域的创新制度研究和相关法律适用中的新情况新问题研究的学术论文。期待法学法律学人携手共进，为中国特色社会主义法律体系的持续完善贡献学术智慧。《法律研究》的唯一投稿邮箱：
——贸易强国制度构建研究文集
蒋吉鹏
区域全面经济伙伴关系协定背景下中国——东盟地理标志法律保护制度协调研究
徐伟琨
论多式联运合同概念构成中的“不同运输方式”
郁佳嵘
强制性公司可持续尽责义务研究——基于对欧盟《公司可持续尽责指令提案》的考察
张议亓
论投资者合理期待在公平公正待遇条款解释中的适用
政渚清
TRIPs和CBD碰撞下传统中医药知识保护路径刍议
唐一珂
WTO透明度原则下我国外资准入负面清单的优化趋向
吕航
张子倩
施丽婷
环境法典编纂契机下的生态环境损害救济条款设计
张琦
新型“网络海盗”的安全风险及其法律规制
吴熙辰
金融外商投资安全审查限度问题研究
汪思敏赵肖斌
民营企业产权的刑法保护向度——以职务侵占罪为视角
金以豪
我国电子商务平台知识产权行政保护探析
李幸洁王骞
作者：蒋吉鹏（西北政法大学本科生）
内容摘要：《关税与贸易总协定》第21条（安全例外条款）允许成员不履行世界贸易组织义务以保护自身的核心安全利益，但安全例外条款因其文本中的“自由裁量”特征很可能被滥用以至于破坏WTO多边贸易体系。WTO争端解决机构对包含政治因素的贸易关系当然地享有管辖权，而作为GATT一部分的安全例外条款也落入了WTO争端解决机构的职权范围，可以被其审查。依照维也纳条约法公约的解释规则，从文义解释、上下文解释和目的解释的角度进行分析，安全例外条款的起首部分和附属小段、GATT第20条、GATT的目的和宗旨均支持了安全例外条款应当是“有限自裁”的。成员需要首先证明其采取的行为和措施满足安全例外条款中列举的特定情形，然后证明其行为和措施能有效地保护成员在善意义务约束下界定的核心安全利益；如此之后，成员方可成功援引安全例外条款正当化自己的行为和措施。
作者：徐伟琨（广西民族大学法学院硕士研究生）
内容摘要：在区域全面经济伙伴关系协定全面生效的背景下，中国与东盟各国经贸往来更趋活跃，地理标志产品国际贸易规模不断扩大，地理标志侵权纠纷也日益增长，迫切需要中国与东盟国家在地理标志法律保护上进行制度协调。然而，中国-东盟地理标志法律保护制度协调面临法律保护模式各异、制度阙如、合作障碍等现实困境，导致中国与东盟国家间地理标志法律保护制度难以协调、制度功能难以发挥。从总体上看，RCEP为中国-东盟地理标志保护提供制度指引与规则协调基础。中国作为RCEP成员国中最大的经济体与全球第二大市场，应展现大国担当，协调东盟各国，在RCEP制度框架下探索中国-东盟地理标志规则协调的新方案，构建中国-东盟地理标志法律保护模式、制度与合作三个层面的协调机制。
作者：郁佳嵘（华东政法大学国际法学院硕士研究生）
内容摘要：多式联运合同必然涉及不同运输方式，但“不同运输方式”的事实概念却与法律概念存在着脱节，具体表现在运输全程中的某一运输方式在性质上对其余运输方式的吸收。虽然我国现行多部法律明确将多式联运合同纳入其调整范围，但均未更进一步对“不同运输方式”之判断提供可循路径。有鉴于当前理论界提出的若干判断标准忽视了运输合同规范所应当追求的确定性价值，建议回归合同解释路径，结合现代货运物流业特点引入理性人标准，以求使司法认定结论最大程度上贴合当事人的真实合意，从而维护商法的可预见性。
作者：张议亓（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：基于全球价值链的中间产品贸易逐渐成为国际贸易的新形态，对贸易监管提出新要求。《关于欧盟公司可持续尽责指令的立法提案》是欧盟促进价值链贸易可持续发展的监管尝试。提案将公司尽责的国际软标准转化为欧盟法下的强制性义务，要求特定公司对价值链上建立业务关系的实体负责，间接实现在全球价值链中适用欧盟可持续发展规范。但提案中“建立业务关系”“终止合同”的制度设计隐含有效性瑕疵；欧盟规范域外效应的不适当扩大、缺乏对中小企业支持的问责机制和实际提高欧盟市场准入标准，导致提案存在合理性赤字。我国应坚持全球价值链贸易可持续发展治理纳入自由贸易协定范畴的立场，反对单边立法规制。
作者：政渚清（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：公平公正待遇条款在国际投资实践中被广泛使用，同时又具有较大解释空间，因此仲裁庭尝试以各种要素对其进行解释，投资者合理期待就是要素之一。合理期待规则来源于国内行政法中约束政府承诺的规定，后在仲裁实践中逐渐发展成为投资者合理期待，并出现在国际投资协定中。在梳理投资者合理期待的历史演进与适用现状之后，通过道德义务、自愿性理论、信赖理论三个理论，东道国法律环境、东道国承诺与合同的期待三个产生原因进一步解释投资者合理期待的理论依据。因此，中国在未来可以在未来的投资协定中进行表态，继续完善国内涉外法治以及以投资者合理期待保护投资者利益。
作者：唐一珂（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：传统中医药知识的产权保护是解决当前我国中医药产业“走出去”难的中心关注。通过以社群与人权二维度检验了传统中医药知识产权保护的正当性，以现代知识产权制度在形式正义与实质正义的二元落空论证保护的必要性，并秉持成本与效率两个考察尺度认定TRIPs框架下特殊知识产权的保护乃传统中医药知识等传统知识之最佳保护方案。应把握TRIPs协定中专利道德性原则和药品强制许可制度两规定的适用范畴；促进TRIPs协定与CBD的和谐共生，可以从推行传统医药知识利用惠益分享机制、创设中立传统医药知识数据库、夯实知识产权申请人的披露义务、注重软性规则的创设与转化四角度推动传统中医药知识等传统知识保护制度的协调发展。
作者：（华东政法大学国际法学院硕士研究生）
内容摘要：当前阶段，我国外资准入负面清单制度在实施中面临着负面清单与部分行业政策不一致、负面清单部分领域禁止或限制性措施实施范围不够明确等透明度提升难题。而WTO透明度原则作为国际经济领域透明度原则之起源，自国际货物贸易规则延伸至国际投资等国际经济合作领域，在与我国外资准入负面清单制度的双向互动中，提出了间接性、确定性、稳定性三大外资准入负面清单制度的优化方向。在此基础之上，通过与我国特定自贸区外资准入政策及国际典型投资、经贸合作协定的对比，WTO透明度原则能够帮助发现完善外资准入法规数据库、适用国际通行清单标准、加强外资准入全过程安全监管等外资准入负面清单制度的细化趋向，助力对外开放水平的未来提升。
作者：付裕媛（兰州大学法学院国际法学专业硕士研究生）
内容摘要：数字经济蓬勃发展，成为国计民生的重要支柱产业，与之俱来的国家安全与个人信息暴露于危险之中。我国的数据监管立法启动较晚，对于跨境数据流动的监管仍然缺位，数据立法缺乏统一协调的顶层设计和专门机构，域外执法手段较为局限，与国际数据跨境流动规则存在着不可消弭的差异。我国可通过对其他数据跨境流动监管模式的研究和借鉴，进一步完善国内监管体系，加强与国际数据治理模式的兼容，不断弥补我国数据跨境流动的监管缺位问题。
作者：纪正坦（河南财经政法大学法学院硕士研究生）
内容摘要：从《安全港协定》到《隐私盾协定》，欧美数据跨境流动经历了数次交锋，趋向离散又渐趋弥合，冲突的本质在于欧盟数据权利保护与美国数据监控主义的分歧。《欧盟—美国数据隐私框架的充分性决定》作为欧美博弈的最新成果，较《隐私盾协定》有了针对性改观，包括创设新的隐私义务、引入约束性的双重救济机制、形成定期审查机制。《充分性决定》的正式达成弥补了《隐私盾协定》失效后跨大西洋数据流动的体系缺憾，增加了大西洋两岸数据跨境流动的法律确定性，同时也为中国企业的数据跨境流动带来了新的机遇与挑战。在规则的更新迭代下，中国应当在立法中寻求数据保护与流动之间的平衡，着眼于企业数据跨境流动合规建设的源头预防，增强国际合作与理念推广，提升中国数据跨境流动范式的话语权。
作者：王丹（中国浦东干部学院副教授）
内容摘要：全球数字治理体系面临着深刻的制度困境，其根源在于人们试图将传统经贸规则的理念和模式套用在具有根本差异性的数字治理之中。在当前在全球供应链和生产布局重构的大背景下，部分国家正在积极协调推进全球数字经贸规则体系，数字治理的理念、形式、平台和议题都呈现出新的发展趋势。全球数字治理规则正呈现出“自发秩序”的状态，一国能否有效平衡技术创新与国家安全成为提升数字竞争力的关键。
作者：庄语滋（复旦大学法学院硕士研究生）
内容摘要：区块链智能合约是区块链2.0时代的典型产物，其在国际货物买卖场景下的适用潜力已初步展现，但其适用边界仍不明晰。区块链智能合约能够在CISG的要约承诺模式下成立，但其在意思表示合致认定、合同变更、卖方义务履行、不安抗辩权行使等问题上具有特殊性，需要相应规则予以关照。例如，针对区块链智能合约的意思表示合致认定难题，应借鉴“格式条款”下的提请注意义务，要求代码提供方对代码内容进行充分阐释。此外，区块链智能合约并非天然地具有优越性，去中心化并不总是必要，智能合约的自动执行功能可以结合具体应用场景需求单独使用。区块链智能合约具有较高的缔约成本和一定的安全性风险，更加亲和于高度数字化的使用场景。
作者：范雨萱（香港城市大学法律职业博士研究生）
内容摘要：随着数字贸易的兴起，国内外法域相继出台相关法律法规对数据跨境转移进行规制，以及数字经济协定等国际双边、多边条约中对数据跨境转移规则的约定，各自凸显出各国不同的数据保护与数据跨境转移的规制态度与方式路径。通过对国内外不同法域现行的数据跨境转移法律规定、实施状况、现有风险等角度进行分析，总结我国数据跨境转移的现存问题，并针对问题所在提出规制建议，以期进一步完善我国对外数字贸易数据跨境转移的现行规定，加快数字贸易制度体系构建，在法治轨道上推进国家治理体系与治理能力的现代化，用法治保障我国数字贸易繁荣发展，加快建成贸易强国。
作者：陈宁豫（澳大利亚国立大学法学硕士研究生）
内容摘要：数字经济时代，以用户画像为基础主动向用户推送定制化内容的个性化推送技术已经成为各个行业网络服务平台的核心运营手段，该技术不仅能够有针对性地、高效地推送信息，也提高了数据资源的有效利用率。但个性化推送服务的应用也带来了个人隐私信息泄露、侵犯个人隐私信息、网络平台主观过错认定分歧等法律风险。综合我国发展实践现状来看，利用数据脱敏、用户画像的去标签化、用户实名制信息数据隔离等措施可以有效保障个人信息安全，为司法实践中区分合规的个性化推送行为提供思路；监管体系的完善和个人信息侵权救济制度的构建对于解决用户的问责通道和行业健康发展有不可或缺的作用，保障个性化推送技术有序向善发展。
作者：胡蕴贤（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：随着数字经济的飞速发展，数据跨境自由流动的过程中所引发的国家安全风险成了各国关注的重要议题。中国参与的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）在禁止限制数据跨境流动的原则上，首次引入了基本安全利益例外条款，以达到数据发展利益与国家安全保护的平衡。然而该条款却仍存在“基本安全利益”内涵不清、缔约国的自裁权边界不明和“必要性”审查标准不一的问题。因此，我国应在推进解决上述问题的基础上，继续完善国内数据跨境流动的立法规制，与RCEP的具体规定相衔接，同时利用好基本安全利益例外条款来积极推进构建数据跨境流动的国际秩序。
作者：张子倩（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：2021年我国提出加入CPTPP，对接高标准国际经贸规则，更有利于实现高水平对外开放，同时也将面临不小的困难和挑战。其中，我国跨境流动规则与CPTPP差异较大，在向数据跨境自由流动理念靠拢的同时，也应当防范数据安全风险，合理采取数据本地化措施保护我国基本国家安全利益，并适当援引安全例外条款对措施予以正当化。但若不加限制地广泛援引安全例外，可能会对我国整体利益造成损害。因此，应当在审视我国法律体系和规则差异的基础上，对接CPTPP跨境数据流动规则，并对数据本地化措施援引安全例外条款进行解释。
作者：邵子杰（广东省清远英德市人民检察院检察官助理）
内容摘要：近年来，司法实践因粗犷审查案件事实、理论研究深度不够，多个判例表明证券虚假陈述的揭露日认定在司法实践中的标准不统一。认定标准甚至出现问题，与有效市场假说和欺诈市场理论逻辑不自洽、粗放考察揭露日后股价异动的原因等。因信息投资者较噪声投资者更符合有效市场假说和侵权法理论，且其在证券市场发挥的引导作用较大，故应以信息投资者为本位来设计揭露日的认定标准，即应舍弃知悉性和警示性要件、采用首次性、相对具体性和关联性等要件。此外，“特别代表人诉讼+示范判决”的模式能够实现证券侵权诉讼效率最大化，具有必要性和可行性。
作者：何郑浛（杭州师范大学沈钧儒法学院硕士研究生），余永祥（杭州师范大学沈钧儒法学院副教授）
内容摘要：股东知情权，作为股权权利束的一支，自有其独立性、集合性的特征。作为股东（主要是中小股东）与公司博弈的利器，知情权的行使注定会涉及多方利益。查阅权客体的范围，尤其是股东能否查阅会计凭证的问题一直是股东知情权保障之难题。新修订的公司法赋予了公司股东查阅会计凭证的权利，成文法的修改为裁判者审理案件提供了具体规则指引。裁判者应善于运用利益相关者理论，权衡大小股东之间、股东与公司、债权人与股东之间以及其他利益相关者之间的利益才能减少同案不同判、类案不同判现象发生。
作者：张昊彦（上海政法学院法律学院硕士研究生），连佳鑫（上海政法学院法律学院硕士研究生）
内容摘要：外国法查明是涉外案件处理的核心环节。目前我国法律和司法解释设置了双轨制的外国法查明模式，即当事人和法院在不同条件下负责查明外国法。但是，该模式在实际运用中存在查明效果较差、查明途径单一、当事人外国法查明难度高、法院怠于查明外国法等问题，并可主要归咎于外国法无法查明的认定标准模糊以及外国法查明之专家定位不明等原因。为此，应在明确外国法性质系特殊法律的基础上，增设外国法查明的合理期限，界定外国法无法查明的认定标准，确定查明费用及其承担主体，并明确外国法专家及其所出具的专家意见在诉讼中的地位，以此保障涉外审判的合法性、合理性、公正性。
作者：孙瑜（华东政法大学经济法学院硕士研究生），王瑶（新加坡国立大学法学硕士）
内容摘要：各国利益交织的日益深入，对我国解释和适用国际条约提出了新的要求。相较于立法和行政机关，法院的解释主体地位更为核心，在充分肯定现有成就的同时，也应注意到我国法院存在解释机制不健全，既有判决对条约的适用与分析不够细致等陈弊。在借鉴美国法院条约解释方式与路径演变经验的基础上，第一，我国应区分“自执行条约”与“非自执行条约”，协调各解释主体间的合作；第二，要坚持发展条约解释的国际路径，明确特殊解释规则与解释通则的关系并承认体系间解释方法；第三，通过完善“非自执行条约”制度、尊让行政部门单方解释，以适当限制法院解释权，谨防域外法律规则之冲击。我国特色的治理结构及司法理念为法院优化条约解释机制奠定了坚实基础，中国经验将为国际社会提供有益参考。
作者：彭勇（上海市长宁区人民检察院第六检察部主任），杜宇杰（上海市长宁区人民检察院第六检察部检察官助理）
内容摘要：作为侵犯商业秘密罪犯罪对象的商业秘密应当具备“秘密性”“价值性”“保密性”，据此可以判断犯罪对象是否属于商业秘密。从法秩序统一性的角度来看，侵犯商业秘密犯罪行为的认定与商业秘密民事侵权行为的判断要相互协调，防止民事上和刑事上对同一行为类型的判断相互抵牾。对于侵犯商业秘密犯罪行为定性的实践争议仍应回归到各行为类型的构成要件上。在非法获取商业秘密后尚未实际披露、使用或允许他人使用的行为的刑事可罚性判断要结合行为的社会危害性以及“情节严重”的标准进行综合判断。
作者：耿婷（复旦大学法学院硕士研究生）
内容摘要：企业在被美国政府以纳入实体清单的方式制裁后，在美国寻求司法救济的方式之一是起诉美国政府“越权”，并申请中间禁令。而美国部分法院在适用中间禁令制度时所持的“滑动尺度原则”判断标准被在实体诉讼处于劣势的企业视为“救命稻草”。通过回顾美国中间禁令制度及适用标准的基础上，对滑动尺度原则的沿革进行考察，进而讨论滑动尺度原则的法理，比较该原则较其他衡量标准的优越性，以及法院使用滑动尺度原则作为颁布中间禁令的判断标准对我国企业的意义。
作者：施丽婷（南京师范大学法学院诉讼法学硕士研究生）
内容摘要：民法典第997条创设了人格权禁令制度。从规范和理论层面来看，人格权禁令规范兼具实体和程序性质，兼具诉讼程序和非讼程序特点，但程序性质和具体规则尚不明确。从实践层面来看，人格权禁令整体适用情况不容乐观。人身安全保护令挤占人格权禁令的适用空间，法院对知识产权诉前禁令审查规则形成路径依赖，法官解释适用规则欠缺目的要素考虑。人格权禁令规则完善，从实体维度出发，应当把握与人身安全保护令、诉前行为保全在适用情形和审查事项层面的关键差异，可对“难以弥补的损害”作类型化阐释以明确审查标准，对“合法权益”等作扩大解释以拓展适用情形。从程序维度出发，首先应当明确人格权禁令的独立地位，其次需要明确人格权禁令案件指代、裁判依据、禁止措施、执行机制、复议救济等方面的基本规则。为了防止恶意申请禁令，可以探索设置禁令保证金、训诫、罚款等规制措施。人格权禁令在未成年人保护、个人信息保护、网络数据侵权等领域具有扩张适用的可能性，可以尝试设置专门的审查细则，从而发挥人格权禁令的制度潜能，探索民事禁令制度的发展方向。
作者：张琦（上海市杨浦区人民法院商事审判庭法官助理）
内容摘要：科学理解和设计生态环境损害救济条款，是环境法典编纂的重要理论和实践问题。当前环境领域相关法律规范存在重叠、矛盾、空白等问题，环境法典化正当其时。在环境法典的编纂契机下，需厘清生态环境损害救济条款的公私融合特征，确定公法路径为主导、私法路径为辅助的指导思想，同时确认环境法典生态环境责任编的射程范围。在法典条款的具体设计中，首先需明确该条款与总则编的关系，其次应做好该条款与其他法律规范的衔接，最后需规定生态环境损害救济的司法专门化。
作者：吴熙辰（新南威尔士大学职业法律博士生）
内容摘要：随着网络技术的快速发展，海上违法犯罪活动已经打破了原有的法律规定模式。“网络海盗”借助网络可以远程入侵船舶系统并实施犯罪行为。当前，由于无人船自身高度的人工智能属性和有别于传统船舶的信息交互方式，其已成为“网络海盗”的攻击对象。这些通过网络实施的破坏海洋空间秩序稳定的违法活动，不仅损害了海上安全，也破坏了国家政治与经济安全。但由于无人船技术仍然处于弱人工智能阶段、现有法律的滞后性与无人船技术的超前性之间的矛盾等原因，我国对“网络海盗”的治理还存在立法空白、执法矛盾、管辖权冲突等不足。因此，我国必须加快构建无人船航海保障领域的强制性顶层设计、建立符合IMO决议与通函规定的网络风险管理体系、积极推动海上智慧执法体系构建、加强国际合作协调管辖权冲突、新增海上保险对“网络海盗”事件承保范围的需求着手，规制“网络海盗”现象。
作者：汪思敏（武汉市江夏区人民检察院检察官助理），赵肖斌（扬州市江都区人民法院政治处工作人员）
内容摘要：近年来，我国对金融业外商投资越来越重视。我国现行《外商投资安全审查办法》将金融投资纳入了审查范围，对金融市场准入和开放起到了规范作用，但是金融投资较传统领域而言存在着隐秘性与传导性金融危机的风险。安全审查与投资促进的界限和平衡尚未得到完全解决。适当的安全审查限度有利于厘清金融外商投资与一般外商投资的区别，合理预防和控制金融风险，同时为我国对外投资提供对等保护的法律依据。金融投资作为投资领域中安全审查高标准领域，提炼“一般国家安全要素”，适用对等原则和正当比例原则，借鉴其他国家安全审查范式，合理划定金融投资安全审查限度可以为设立科学的外商投资安全审查标准提供示范和参考。
作者：金以豪（华东政法大学刑事法学院硕士研究生）