委托制作能否成为侵权免责理由？看看业内人士怎么说
近期，国内某歌手被指责抄袭一事引发网络热议。对此，该歌手工作室发布声明，称从歌曲选择到相关著作权获取以及MV拍摄方案、服装造型设计等制作工作均由专辑制作公司负责。即该歌手或其工作室已经完全委托专辑制作公司进行制作，歌曲的选择、著作权人的许可，以及MV的拍摄均由被委托的制作公司实施或进行，该歌手和工作室并不负责具体事宜，可能并不知情。那么，如果该歌曲最终被认定为抄袭，歌手和其工作室能否以已经委托制作公司全权负责为由来免除责任呢？
笔者认为，答案未必。这个问题的讨论是以涉嫌的音乐作品构成抄袭为前提的。歌曲是否构成抄袭，不能简单以听起来旋律比较相似来判断，因为相似的旋律可能都来自于不受著作权法保护的公有领域的元素，也可能属于为实现这一表达的有限方式等。因此，关于歌曲是否构成抄袭，必须在剔除公有领域的元素，以及有限表达的内容后，以是否构成实质性相似为判断标准。而实质性相似的判断，不仅要听起来像，还需要借助相关专业人士的专业知识来对音乐作品的节拍等构成元素进行分析、比对来认定。
近年来，艺人或工作室全权委托第三方创作时，被指责涉嫌侵权的事件不在少数，但艺人或工作室一般认为，其歌曲的选择、MV的拍摄，以及造型、舞蹈等，均委托专业的第三方进行选择、设计、编排，由第三方全权负责，自己只是参与，并不知情。因此，即便构成侵权，艺人或艺人的工作室也不应当承担责任，而应当由委托的第三方来承担责任。其实，这种认识并不完全正确。
艺人或艺人工作室委托第三方全权制作作品时，艺人或艺人的工作室与第三方之间虽然往往约定为委托合同，但其实这类合同更类似于民法典上的承揽合同。在承揽合同关系中，一般来说，如果承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的除外。因此，在艺人或艺人工作室与第三方签订合同，由第三方全权制作，并由第三方全权进行选择、设计或编排作品时，如果作品涉嫌侵权，艺人或艺人工作室是否应当承担责任的关键在于艺人或艺人工作室对版权侵权行为的发生，是否存在过错。这里的过错，既包括明知侵权行为的发生，也包括应知侵权行为的发生。
在艺人或艺人工作室委托第三方创作的过程中，艺人或艺人工作室作为委托方，第三方创作的作品等工作成果一般需要艺人或艺人工作室的最终确认。在这种情况下，如果制作的作品构成侵权，那么艺人或艺人工作室往往会被认定为参与了创作的过程，共同创作了侵权作品，存在过错，故需对被侵权人承担侵权责任。对于知名度比较高的被侵权作品，艺人或艺人工作室就具有更高的注意义务，如果艺人或艺人工作室没有尽到注意义务，也可能需对被侵权人承担侵权责任。尽管艺人或艺人工作室与第三方签订的创作合同中，一般会要求第三方签署保证原创和知识产权不侵权的条款，但实际上与第三方签署的这类条款，并不能保证艺人或艺人工作室就委托创作的侵权作品无需对被侵权人承担任何法律责任。委托第三方全权创作并不是在制作的作品构成侵权时艺人或艺人工作室的绝对免责理由，关键还要看艺人或艺人的工作室是否存在过错。当然，如果第三方制作的作品构成侵权时，艺人或艺人的工作室，可以根据相关的合同条款，追究第三方的违约责任，但由于合同的相对性原则，只能在向第三方承担责任后，再根据合同向第三方主张权利。
因此，为避免或降低类似的法律风险，当艺人或艺人工作室委托第三方进行全权创作时，除了在合同中约定保证独创性、知识产权不侵权和违约责任条款外，在实际的创作过程中，艺人或艺人工作室要尽可能地尽到合理的注意义务。要加强对第三方创作过程的监督，了解和核实创作素材或内容的来源，对于受托第三方在创作作品中使用的相关素材和内容，特别是具有较高知名度的权利作品，一定要让受托方出具已经获得权利人许可的授权或证明，以避免或降低版权侵权的法律风险。（麻增伟）
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（文章来源：中国知识产权报原标题：委托制作不能成为侵权免责理由）
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