总局关于适用《食品安全法》第136条“不没收违法所得”的答复，真的错了吗？这个问题还真有必要好好说说了
来源：老梁市监论谈
这是老梁昨天收到的一位同仁的留言。
其实，适用《食品安全法》第一百三十六条究竟需否没收违法所得这个问题，在新《行政处罚法》自2021年7月15日起开始施行后，就令很多基层执法人员纠结不已。
就这个问题，总局执法稽查局在公众留言系统上已经做过两次答复：
第一次是2021年9月7日答复：“按照《食品安全法》第136条规定，符合免责条款的，应当没收不符合食品安全标准的食品，法律原文未提及没收违法所得。”
第二次是2023年12月4日答复：“《食品安全法》第一百三十六条规定的符合条件免于处罚，应当理解为不没收违法所得、不罚款。但是，如果食品经营者还有未销售的不合格食品，那么市场监管部门应当积极控制食品安全风险，依法没收不合格食品。”
老梁本以为，总局就这个问题答复的如此明确，且已经答复两次了，应该能够定分止争了。
但从上面这位同仁的留言看，一些基层执法人员在这个问题上还在纠结，且有省局层面的人员也在纠结。
由此看来，就这个问题还真的有必要好好说说了。
新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。……”该条款对“没收违法所得”作出了普遍授权规定。
新《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。……”该条是对不予行政处罚情形的规定。
那么对符合不予处罚情形的违法行为，还用不用没收违法所得呢？
一些执法人员认为，按照“任何人不得因违法而获益”的基本法理，对符合不予处罚情形的违法行为也应当按照新《行政处罚法》第二十八条第二款规定没收违法所得。这种理解究竟对不对？
当然是错误的！
那究竟错在哪呢？错就错在其忽略了“特别规定优于一般规定”这一重要的法律适用原则。
也就是说，不论是不同的法律规范之间，还是同一部法律规范中，都是“特别规定优于一般规定”。
具体到《行政处罚法》第二十八条第二款“没收违法所得”的规定和第三十三条“不予处罚”的规定，第二十八条第二款是关于对违法行为都要给予没收违法所得的普适性一般规定，而第三十三条是对不予行政处罚情形的特别规定（不予处罚包括所有的行政处罚种类都不予作出）。因此，按照“特别规定优于一般规定”的法适原则，在适用《行政处罚法》第三十三条这一特别规定对当事人不予处罚时，当然就不应再适用第二十八条第二款的一般规定去没收违法所得了。
厘清了上面的问题，我们再回到适用《食品安全法》第一百三十六条究竟用不用没收违法所得这个具体问题上来。
上面已经讲了，新《行政处罚法》第三十三条第二款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”——该规定的意思是：只要法律、行政法规明确规定应当处罚的，即使当事人有充分证据证明没有主观过错，也要按照法律、行政法规的规定予以处罚。具体咋处罚，就要看实体法的具体规定。也就是说，实体法咋规定的，就咋处罚。
——如果实体法规定所有的处罚种类都不免，那就都不免。比如，《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”根据该条规定，对适用《产品质量法》查处的产品质量违法行为，即便当事人没有主观过错，也不能不予处罚，而只能从轻或者减轻处罚。
——如果实体法规定了免予其他处罚但要没收违法所得，那就没收违法所得。比如，《药品管理法实施条例》第七十五条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”该条规定了没收假药、劣药和违法所得，所以即使当事人提供了充分证据证明其没有主观过错，也要没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得。
——如果实体法规定了免予其他处罚但未再例外规定没收违法所得，那就不能没收违法所得。我们看一下《食品安全法》第一百三十六条是咋规定的呢？
看，这里只规定了没收食品，未规定没收违法所得，那当然就只能没收食品，而不能没收违法所得了。
综上，不是总局关于适用《食品安全法》第一百三十六条“不没收违法所得”的答复错了，而是一些基层执法人员错了。
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