境外公募基金行业监管处罚案例研究之七：违规使用基金财产
为深化对境外公募基金行业监管情况的了解，提升我国公募基金行业合规管理水平，中国证券投资基金业协会开展了境外公募基金行业监管处罚案例研究，内容涵盖内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、基金销售（投资者适当性）、信息披露违规、未公平对待基金/投资者、违规使用基金财产和从业人员个人证券投资违规等方面，本篇编发违规使用基金财产部分研究成果。
一、基金财产的保管与使用概述
我国法律法规已经对基金财产的保管与使用作出了明确的规定。从“证券投资基金”的定义来看[1]，证券投资基金是由基金管理人管理，基金托管人托管，为了基金份额持有人的利益进行证券投资活动的基金，也即，证券投资基金必须由基金托管人托管，托管人是基金财产安全的保障之一。同时，《基金法》明确了基金管理人和基金托管人的受托义务，并对其资质、职责等均作出了明确规定，其中包括安全保管基金财产、按照规定监督基金管理人的投资运作等。
《基金法》规定基金管理人、基金管托人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，并进一步规定了基金管理人对其管理基金财产的职责，例如禁止基金管理人利用基金财产或职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益，禁止基金管理人侵占、挪用基金财产。此外，《公开募集证券投资基金运作管理办法》对可以从基金财产列支的费用也作出了规定[2]。
二、境外主要市场对于基金财产的保管与使用的规定概述
（一）美国对于基金财产的保管与使用的规定
美国《1940年投资公司法》对基金财产的安全托管作出了明确规定。根据该法第17f（1）条，基金管理公司必须将证券或类似的投资交给如下之一的“合格的托管人”：（1）拥有该法第26条所述资格的银行作为单位投资信托的受托人;（2）《证券交易法》规定的属于国家证券交易所会员的公司；以及（3）公司本身。基金管理公司也可以自己保管基金财产，但必须遵守SEC的要求。实践中,多数基金管理公司均使用银行所提供的托管服务。而托管银行必须将基金资产组合证券与其他银行资产分开保管。此外，证券中央托管系统也可保管投资公司的证券。除去特定种类的交易和接到基金管理人的适当指令外,托管人不得动用基金的现金和证券。此外，美国《1940年投资顾问法》第223节要求注册的投资顾问应当将客户财产（限于资金与证券）托管于“合格保管人”[3]，否则将构成欺诈、欺骗或操纵。
就基金财产的使用而言，《1940年投资公司法》第36条规定了信义义务（fiduciaryduty），第31条规定了账户与记录的要求，基金财产的保管或使用有非常严格的记录要求，还会受到定期或不定期检查。同时《1940年投资公司法》第37条对盗窃和挪用基金财产作出规定，盗窃、非法提取、非法挪用、非法故意将基金的现金、资产、证券等挪作他用或者他人使用的，均应视为犯罪。
（二）香港地区法律法规对于基金财产的保管与使用的规定
香港《基金经理操守准则》对基金财产的托管与使用作出了规定。
就基金财产的托管而言，《基金经理操守准则》第4条对基金财产的托管作出了原则性的规定，即基金管理人应确保任何交托其保管的基金资产获得妥善保障。基金管理人应确保将基金资产与基金管理人的资产和（除非以综合客户账户持有）其关联方及其他客户的资产分隔开来。未能以托管方式持有的基金资产须通过妥善的记录保存从而识别为基金而非基金管理人或托管人实益拥有。如果基金的资产是以综合客户账户持有，基金管理人应确保设有充分的保障措施，使属于每名客户的基金资产均获适当记录，并且以较高的频率进行适当的对帐。
《基金经理操守准则》第4.1.2条要求基金管理人应拣选及安排委任在职能上独立于基金管理人的代管人并将基金资产交托其保管。如采取自行保管安排，基金管理人应确保其设有政策、程序及内部监控措施，以确保履行保管职能的人员独立于履行基金管理职能的人员，同时，应遵守《证券及期货条例》的所有相关规定（如适用），包括《证券及期货（客户款项）规则》及《证券及期货（客户证券）规则》。第4.2.1进一步明确了对于基金管理人选择代管人的要求。《基金经理操守准则》进一步要求基金管理人如将基金资产交托代管人保管，应与代管人签订协议，并规定了该等协议应包含的内容。
就基金的管理而言，《基金经理操守准则》第3条明确了基金管理应遵守的原则性规定。第3.1条规定，基金管理人只能在授权范围内投资，也即，其所代表每只基金进行的交易，不管是资产类别、地域分布或风险程度方面，均按照基金管理人所管理的基金各自的组成文件及／或有关文件中阐明的投资策略、目标、投资限制及投资指引进行。并且，基金管理人应就此设立有效且获妥善实施的程序及监控措施。第3.2条要求基金管理人应确保基金的买卖盘是基于其所能取得的最佳执行条件而执行，并应顾及到当时有关市场的情况、有关交易的性质及所涉及的金额。第3.3条至第3.9条对内幕交易、公平分配投资机会、基金的包销、关联交易、交叉盘买卖等作出了规定。其中，第3.9.1条明确了客户账户之间的交叉盘交易的基本原则：
（ⅰ）有关的买卖决定符合双方客户的最佳利益、投资目标、限制和政策；
（ⅱ）有关交易是按公平条款和当时的市值进行；
（ⅲ）在执行交易前，已将有关交易的原因以书面方式记录；及
（ⅳ）已向双方客户披露有关活动。
而基金管理人本身与客户账户之间的交叉盘交易必须经事先批准方可进行。就基金的费用而言，《基金经理操守准则》第8条明确要求基金管理人向基金投资者披露其收费的基准及数额，且要求相关费用必须是公平和合理的。
由前述可见，和美国、我国香港地区类似，我国相关法律法规已经从基金管理人高管及一般从业人员的任职资质、基金财产的托管、基金管理人的忠实、勤勉义务、基金财产的管理与使用等多方面防控基金管理人违规使用基金财产。
三、境外公募基金违规使用基金财产典型案例
（一）MartinCurrie案
MartinCurrie通过其在美国SEC注册的投资顾问子公司管理一只对冲基金和一只中国基金。根据MartinCurrie在上海的两位投资组合经理的指示，对冲基金和中国基金与MartinCurrie管理的其他账户对部分中国公司进行了类似的投资，而所投资的中国公司中的一家是JackinInternational（以下简称“Jackin”），Jackin是一家在香港联交所上市的打印机墨盒回收公司。
2007年6月，根据MartinCurrie在上海的投资组合经理的指令，对冲基金购买了1,000万美元Jackin发行的非流通债券，该等非流通债券并未上市交易，该笔交易并不符合对冲基金正常的股票交易策略。MartinCurrie在其风险管理系统中错误地将这些债券归类为现金。直到2008年11月对冲基金购买了更多的Jackin债券时，对冲基金持有的Jackin债券相关的流动性和信用风险方才暴露。彼时，对冲基金对Jackin的总投资近乎已经突破了该对冲基金对单个发行人的投资组合的风险敞口限制。随着全球金融危机加重，对冲基金面临着投资者大幅增加的赎回要求，这一现象加剧了对冲基金的流动性问题。与此同时，Jackin急需资本为其业务提供后续资金支持，并向对冲基金等债券持有人支付相应款项。
为了缓解对冲基金的流动性，MartinCurrie决定用中国基金从Jackin的子公司购买2280万美元的可转换债券。该子公司随后将2280万美元中的1000万美元借给了Jackin，Jackin又赎回了对冲基金持有的1000万美元非流通债券。前述交易于2009年4月完成。
随后，MartinCurrie的高级管理人员意识到了在前述交易中，中国基金和对冲基金之间存在利益冲突，且该笔交易可能是非法的。为了解决这一冲突，MartinCurrie就该笔交易寻求并获得了中国基金董事会的批准。然而，在寻求批准时，MartinCurrie并没有向中国基金的董事会披露购买Jackin子公司发行的可转换债券的投资收益将被用于赎回对冲基金持有的债券。MartinCurrie也未充分考虑该笔投资的基本原则和定价是否符合中国基金的最大利益。事实上，中国基金对Jackin子公司的可转换债券的投资结果并不理想。2011年4月，中国基金以面值50%的价格出售了这些债券，损失了1,150万美元。
美国SEC指控指出MartinCurrie未按照中国基金的政策和程序对可转换公司债券进行公允估值。在2009年4月至2010年10月期间，MartinCurrie建议中国基金董事会按实际成本（2,280万美元）对可转换债券进行估值，但未向董事会披露任何与债券公允估值相关的信息。美国SEC指控MartinCurrie违反了《1940年投资顾问法》和《1940年投资公司法》中的反欺诈[4]、关联交易、报告及合规规定。MartinCurrie没有承认或否认SEC的调查结果，而是通过支付830万美元的罚金并接受对未来违规行为的谴责和停止令的方式处理对自己的指控。在达成和解时，SEC考虑了MartinCurrie已赔偿中国基金因其不当行为产生的损失和费用。MartinCurrie配合SEC的调查，并实施了几项补救措施，包括与其在上海的主要投资组合经理解除劳动合同，以及强化其合规系统。
实践中，不同基金之间的利益输送还是属于比较难以监管的点。实操中，一般在发现交易异常情形或核查较长时间段交易流水的情况下，可以发现不同基金之间进行利益输送的情况。对于防止基金之间的利益输送，更多的是依赖基金管理公司内部的风控合规机制，以及基金经理/投资经理是否能妥善地履行其受托义务，公平对待基金财产以及以基金份额持有人的利益为先。
（二）FirstEagleInvestmentManagement违规案
在1999年12月之前，FirstEagleInvestmentManagement（以下简称“FirstEagle”，一家在美国SEC注册的投资顾问）担任两只公募基金的投资顾问并直接通过其全资子公司FEFDistributors（以下简称“FEF”，一家经纪自营商）的前身销售两只基金。1999年12月，FirstEagle从另一个投资顾问处募集到一笔家族资金并开始寻求扩大销售渠道，即由FEF与其他金融中介机构建立代销关系。FEF在2000年6月与1号中介[5]建立了代销关系，并在之后与2号中介[6]建立了代销关系，但FEF直至2007年12月才与2号中介正式签署书面文件，但2号中介自2005年起即开始向基金收取费用。1号中介和2号中介均向FEF提供基金销售、推介和sub-TA服务。
就基金销售费用而言，12b-1费用是由基金财产支付的，主要用于补偿经纪商或其他销售基金的机构在基金宣传，打印、向投资者发送招募说明书等方面的花费。支付12b-1费用的前提是基金管理公司在基金发行时就已经参与了12b-1计划，并最终需要董事会批准同意才能进行相关支付。12b-1计划是公募基金管理公司通过中介机构销售基金制定的计划。12b-1计划明确了帮助进行基金销售的销售机构和中介机构与基金管理公司之间的合作管理，而12b-1销售费用和销售佣金是12b-1计划的重要组成部分。也就是说，如果12b-1计划未允许投资顾问使用基金财产来支付销售相关费用，则基金财产不得被用于支付该等费用。就过户代理而言，一般来说，过户代理费用均由基金财产承担。
尽管FEF与1号中介的书面协议之一以及FEF与2号中介的协议均为关于基金销售和推介服务的协议，但FirstEagle和FEF将这些协议视为sub-TA服务，并在12b-1计划外，使用基金财产来支付前述协议项下的服务费用。2004年3月31日至2008年1月1日期间，FirstEagle和其全资子公司FEF在经审批的书面12-1规则计划外，非法使用约2,500万美元的公募基金财产来支付基金的销售和推介费用。
FirstEagle定期与其外部顾问进行咨询，并向基金的董事会就销售费用和sub-TA费用进行了报告。在董事会报告中，前述协议项下的销售费用被错误地包含在sub-TA费用内。2008年，FirstEagle聘请了外部顾问来审核其sub-TA服务费用相关事项。FirstEagle向基金董事会报告了外部顾问关于前述协议项下的费用是sub-TA服务费用的观点。
基金的招募说明书列述了“如果相关费用未被12b-1计划涵盖，FEF或其关联方将承担基金销售相关费用”。然而，与前述协议相关的费用并不属于12b-1计划，但FEF或其关联方也并未承担相关费用。因此，基金的招募说明书的披露也作出了误导性陈述。
美国SEC执法部资产管理部联席负责人JulieM.Riewe表示：投资顾问负有管理与基金销售相关的利益冲突的诚信义务，即使用其自有资产还是建议其基金董事会使用基金资产来销售基金份额”，“FirstEagle使用基金的资产而非自有资金支付代销费用，并未向基金董事会提供准确信息，违反了诚信义务。”
美国SEC指控发现，FirstEagle故意违反《1940年投资顾问法》第206（2）条和《1940年投资公司法》第34（b）条。FirstEagle和FEF还导致基金违反《1940年投资公司法》第12（b）条及12b-1条规则。在没有承认或否认调查结果的情况下，FirstEagle同意支付近4000万美元以应对美国SEC的指控，这笔资金将退还至受影响的份额持有人的账户。
注：
[1]《基金法》第二条：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法……
[2]《公开募集证券投资基金运作管理办法》第十四条基金募集期间的信息披露费、会计师费、律师费以及其他费用，不得从基金财产中列支；基金收取认购费的，可以从认购费中列支。
第三十六条下列与基金有关的费用可以从基金财产中列支：（一）基金管理人的管理费；（二）基金托管人的托管费；（三）基金合同生效后的会计师费和律师费；（四）基金份额持有人大会费用；（五）基金的证券交易费用；（六）按照国家有关规定和基金合同约定，可以在基金财产中列支的其他费用。基金管理人可以根据与基金份额持有人利益一致的原则，结合产品特点和投资者的需求设置基金管理费率的结构和水平。
[3]SEC.223.15U.S.C.80b–18bCUSTODYOFCLIENTACCOUNTS.
Aninvestmentadviserregisteredunderthistitleshalltakesuchstepstosafeguardclientassetsoverwhichsuchadviserhascustody,including,withoutlimitation,verificationofsuchassetsbyanindependentpublicaccountant,astheCommissionmay,byrule,prescribe.。
[4]《1940年投资顾问法》第206（2)条和第206（4)条以及第206（4)-8条：
第206条任何投资顾问利用邮件或州际商业手段或工具，直接或间接实施下列行为均属违法——
……
(2)从事构成欺诈、欺骗任何客户或潜在客户的任何交易、行为或商业活动；
……
(4)从事具有欺诈性、欺骗性或操纵性的任何行为、实践或商业活动。美国证券交易委员会为本条第(4)款之目的，应当制定规则和规章，界定并订明合理手段以防止该等欺诈性、欺骗性或操纵性的行为、实践及商业活动的方法。
206(4)-8
(a)禁止。对于集合投资工具的任何投资顾问而言，以下行为将构成该法案(15U.S.C.80b-6(4))第206(4)条意义上的欺诈性的、欺骗性的或操纵性的行为、实践或商业活动:
(1)对重要事实作出任何不实陈述或遗漏陈述重要事实，而这一重要事实在当时做出陈述的情况下对确保所作的陈述对集合投资工具的任何投资者或潜在投资者而言不具有误导性是必要的；
(2)或从事其他对集合投资工具的任何投资者或潜在投资者而言具有欺诈性、欺骗性或操纵性的任何行为、实践或商业活动。
(b)释义。为本款之目的，“集合投资工具”指《1940年投资顾问法》第3(a)条(15U.S.C.80a-3(a))定义的任何投资公司或根据该法案第3(a)条属于投资公司的任何公司，但该法案第3(c)(1)条和第3(c)(7)条定义规定的除外(15U.S.C.80a-3(c)(1)or(7))。
《1940年投资公司法》第34(b）条
任何人对根据本章提交或传送的，或根据本节第31（a)条要求保存的任何注册申明、申请书、报告、帐目、记录或其他文件中的重大事实作任何不实陈述，应属违法。任何人在提交、传送或保存任何该等文件时，遗漏陈述任何事实，而该等事实在当时做出陈述的情况下对确保所作的陈述不具有误导性是必要的，应属违法。为本款之目的，由会计师或审计师在其授权范围内签署或认证的任何该等文件的任何部分，应被视为由该会计师或审计师以及由提交、传送或保存完整文件的人员所制作、提交、传送或保存。
（感谢君合律师事务所对报告编写工作的支持和贡献）