合同加上这句话：防止发票风险
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梁某、新疆某公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民事判决书（2024）新23民终902号
上诉人（原审被告）：梁某某，男，1972年5月4日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭新园，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆某某建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
法定代表人：马某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴延昊，昌吉市三公法律服务所法律工作者。
上诉人梁某某因与被上诉人新疆某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2023）新2301民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月29日立案后，依法组成合议庭，于2024年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人梁某某的委托诉讼代理人马德清、郭新园，被上诉人某某公司委托诉讼代理人吴延昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁某某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1．一审对双方之间关系的基本事实认定不清。双方签署的《项目经理内部承包责任协议书》仅是对案涉工程项目如何管理进行约定，一审以此认定双方为合同关系，不存在管理和被管理的关系错误。2．一审将无效的《项目经理内部承包责任协议书》《承诺书》作为判决依据错误，若双方当事人之间无劳动合同关系，上诉人实际进行了涉案项目的施工，则本案就存在转包、分包和挂靠等关系，均因上诉人不具有相应施工资质而导致该《责任协议书》《承诺书》无效。二、一审未查明涉案发票开具的主体及过程，被上诉人在本案中有重大过错。涉案四张发票系被上诉人安排人员开具，上诉人未参与开票过程，亦不认识开票单位，被上诉人对开票的整个过程知悉且参与，故相应责任应由其承担。另，被上诉人作为有资质的建筑施工企业，对项目及挂靠人的行为有监督和管理义务。被上诉人在涉案项目上收取管理费，当然包含项目纳税管理。被上诉人公司作为缴税义务人，在取得发票时，应负有审慎注意义务，而涉案四张发票已通过被上诉人审核入账。在被上诉人对案涉项目实际提供劳务的班组公司名称清楚的情况下，仍对发票进行申报，故相应责任应由其自行承担。三、行政机关作出的行政罚款系行政处罚，依据规定不得进行追偿。1．本案系因被上诉人违反行政法规，被税务机关追缴税款和罚款。但发票能否或如何抵扣被上诉人公司的企业成本，并不是上诉人负担的义务。被上诉人负有审核义务，故不缴纳税款与上诉人无关。2．行政处罚对象是具有违反行政管理秩序行为的公民法人，如果被处罚后还可以追偿，则达不到处罚的目的。其次，追偿权系法定权利，本案中被上诉人违反行政法律法规具有过错，被上诉人就全部的罚款向上诉人追偿无法律依据。另，如果被上诉人认为处罚不当，可以通过行政复议或行政诉讼来获得救济，而不是通过民事追偿来主张权利。在没有特别法律明确规定的前提下，被上诉人不能依据民事法律关系主张赔偿经济损失。3．被上诉人作为缴税义务人应按时向税务部门补交税款。因其未按时补缴税款，产生的滞纳金不应由上诉人承担。
某某公司辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉人上诉请求。1．上诉人梁某某与被上诉人某某公司属于何种关系需上诉人向法院提供有效证据举证，就现有证据，一审法院对于双方之间存在的法律关系确认并无不当。2．某某公司受用上诉人梁某某违法开具并移交的增值税普通发票，属善意受用。对于发票是否虚开的确认由国家税务机关综合认定，在此过程中某某公司并无过错，只是未尽到谨慎审查义务。反观上诉人，其行为明显存在违法，其目的性也可预见，按梁某某向税务机关提交的材料和谈话记录可知，上诉人已将工资先行发放，若不提供发票，上诉人受让工程款应向国家缴纳25％的个人所得税，上诉人明显是为了合理避免税收发生了虚开行为。此行为中，某某公司不会直接或间接受到影响，从而没有必要必须开具人工成本发票。3．某某公司与梁某某协议中约定税收的问题，并不与国家税法相冲突。协议约定税务承担主体责任有事实依据。上诉人主张某某公司是纳税义务主体主要是指征管环节，非某某公司自行承担非必要的税费罚金的强制性规定，上诉人实际施工收取工程款就应当承担必要的税费。4．税费金额的确认。某某公司主张上诉人承担的部分是确为发生、公司代上诉人缴纳税费及罚金，是为了消除不良影响的善意代缴，该行为符合法律规定的追偿权。综上，请求驳回上诉人全部诉讼请求。
某某公司向一审法院起诉请求：1．被告偿还原告为其垫付税款、滞纳金、罚款合计1,873,915.5元；2．被告支付以垫付款1,873,915.5元为基数，自2023年4月26日起至实际付清之日的利息，按昌吉农商银行同期利率7.05％计算；3．被告支付原告委托代理费50,000元；4．保全费5,000元由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月18日，原告（甲方）与被告（乙方）双方签订《项目经理内部承包责任协议书》一份，合同约定：工程名称为奇台县某某镇涨坝村美丽乡村项目，乙方实行经济承包、自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴；乙方上缴额以建设单位与甲方最终形成的工程决算为基数，由乙方向甲方缴纳工程总造价1.8％管理费（不含税金），税金乙方承担，由甲方代扣代缴。协议书第9条第12项约定，乙方需按当地税务局当年施工企业税收征收办法的规定向甲方缴纳税款，由甲方统一代扣代缴税务部门；乙方所提供发票要真实有效报甲方记账，若发现假发票责任由乙方自负，并承担税务部门的罚款，由甲方直接从工程款中回扣。合同第13条约定双方如有任何一方违约，违约方应赔偿给守约方造成的全部损失。同日被告签署承诺书一份，主要内容为：“兹有梁某某，项目名称奇台县某某镇等所有相关项目，承诺向新疆某某建设工程有限公司提供的材料发票、劳务发票、材料采购合同、劳务合同、付款凭证、人工工资表、人工身份证复印件等资料，是真实、合法、合规、有效的。否则，由此引发的税务部门对新疆某某建设工程有限公司的罚款、责令补缴的税金、滞纳金等一切法律责任均由梁某某负责、承担、缴纳，并赔偿给甲方造成的全部经济损失。如甲方实际承担上述罚款、责令补缴的税金（进项转出），滞纳金等法律责任。则有权向乙方追偿，乙方应当向甲方全额偿付，并赔偿甲方由此支出的诉讼费用、律师服务费等合理费用及给甲方造成的损失。”2016年被告梁某某在负责奇台县某某镇涨坝村改善人居环境重点工程项目过程中取得昌吉市某某劳务派遣有限公司于2016年12月14日开具的增值税普通发票四张（发票号码013×××××-033×××××，发票金额2,930,776.7元）后交由原告，原告取得发票后计入“主营业务成本-人工”科目。2023年2月28日国家税务总局昌吉州税务局稽查局作出昌州税稽处（2023）6号税务处理决定书，认定上述四张发票为虚开，追缴原告公司2016年企业所得税733,000元，并从滞纳税款之日起按日加收万分之五的滞纳金。同日，该局作出（2023）7号税务行政处罚决定书对原告公司2016、2017、2020年少缴税款的行为共计罚款915,221.13元。此后原告缴纳了上述税款733,000元，及滞纳金罚款1,140,914.5元，以上共计1,873,914.5元。现原告主张被告系工程实际施工人，要求被告承担上述款项，被告辩解其是原告的员工，没有故意和重大过失行为，其不应承担责任。原告申请对被告的财产采取保全措施支付保全申请费5,000元。原告为诉讼委托诉讼代理人支付代理费50,000元。一审法院认为，原、被告签订《项目经理内部承包责任协议书》以及被告向原告出具《承诺书》，被告从原告处承包工程项目，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，被告并承诺向原告提供的发票、合同等资料真实、合法、有效，否则，由此引发税务部门对原告的罚款、责令补缴的税金、滞纳金等一切法律责任均由被告承担和缴纳；如原告实际承担罚款、责令补缴的税金、滞纳金等法律责任，则有权向被告追偿，被告还应赔偿原告由此支出的诉讼费用、律师服务费等合理费用。依照双方签订的上述合同内容来看，双方之间并不存在人身上的管理与被管理关系，且原告亦不向被告支付劳动报酬，因此不能认定原、被告之间存在劳动合同关系，二人系平等主体之间的合同关系。故一审法院对被告辩解其系原告员工的意见不予采纳。依照双方约定，被告需要对其向原告提供发票的真实性、合法性负责，现因被告提供的发票被税务机关认定为虚开，造成原告补缴税款733,000元，及缴纳滞纳金罚款1,140,914.5元，以上共计1,873,914.5元。被告提供虚开发票的行为造成原告上述损失，根据双方约定，上述损失应由被告承担，因此被告应当赔偿原告遭受的税款及滞纳金罚款损失共计1,873,914.5元，一审法院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。原告要求被告支付的委托代理费50,000元亦符合双方约定，一审法院予以支持。原告申请对被告的财产采取保全措施支付的保全申请费5,000元由被告承担。关于原告要求被告支付以1,873,915.5元为基数，按银行利率7.05％计算自2023年4月25日至实际付清之日的利息的诉讼请求，一审法院认为，原告作为纳税义务人对被告提供的发票应当尽到谨慎审查义务，其因未尽到该义务接受了被告提供的虚开发票导致被处罚，本身具有过错，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，判决：一、被告梁某某于本判决生效后十日内向原告新疆某某建设工程有限公司赔偿损失1,873,914.5元；二、被告梁某某于本判决生效后十申内向原告新疆某某建设工程有限公司支付代理费50,000元；三、被告梁某某于本判决生效后十日内向原告新疆某某建设工程有限公司支付保全申请费5,000元；四、驳回原告新疆某某建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人梁某某围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人梁某某提交（2017）冀0203行初366号行政判决书、（2018）冀02行终474号行政判决书两份，拟证实：1．行政判决书的案件与本案处罚的涉税案件基本一致，且判决书中税务机关的处罚被法院依法撤销。2．被上诉人没有穷尽救济方式，对有争议的行政处罚没有进行行政复议及行政诉讼。
经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，决定书出具之后被上诉人征求上诉人意见，讨论是否作出行政复议，但上诉人均未予以正面明确回复。
本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但不能证实上诉人拟证实的问题，对该组证据的关联性不予确认。
被上诉人某某公司未提交新证据。
二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人主张的垫付税款，罚款、滞纳金有无依据。
上诉人主张其与被上诉人之间是雇佣关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应当提交证据证实其与被上诉人之间存在雇佣关系。但本案中，上诉人并未提交相应证据，故本院对上诉人该上诉理由不予采纳。根据上诉人出具的承诺书明确载明，上诉人承诺向被上诉人提供的发票、合同等资料真实、合法、有效，否则，由此引发税务部门对被上诉人的罚款、责令补缴的税金、滞纳金等一切法律责任均由上诉人承担和缴纳；如被上诉人实际承担罚款、责令补缴的税金、滞纳金等法律责任，则有权向上诉人追偿，上诉人还应赔偿被上诉人由此支出的诉讼费用、律师服务费等合理费用。依照双方签订的合同中约定内容及上诉人出具的承诺书，上诉人需要对其向被上诉人提供的发票的真实性、合法性负责，上诉人上诉称其并未参与开票过程，涉案发票系被上诉人自行开具。上诉人实际施工后应按照相应规定及时开具劳务费发票，但一、二审中，上诉人均未提交涉案发票非其开具的证据，故本院对上诉人称其未参与发票开具事宜的理由不予采信。而双方即已对补缴的税金、罚款、滞纳金约定了应由上诉人承担，即应按照约定履行义务。同时，虽然行政处罚系针对被上诉人作出，但行政处罚的相关法律规定并未排除双方当事人可自行对最终承担者进行约定。综上，被上诉人按照上述约定向上诉人索要补缴税款733,000元和罚款1,140,914.5元共计1,873,914.5元有事实及法律依据，一审予以支持并无不当。上诉人称被上诉人应通过行政复议或诉讼救济无权追偿、未尽审慎注意义务、违背行政处罚目的的上诉理由本院不予采信。
综上所述，梁某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,360元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 樊健健
审判员 孙青莲
审判员 毛春艳
二〇二四年七月十一日
法官助理 孟 颖
书记员 郭 权