公众聚集场所投入使用营业前，这项制度如何完善？
转自：中国应急管理
导语
通过介绍“证照分离”的历史沿革，进而阐述公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查告知承诺制的改革由来，分析公众聚集场所消防许可告知承诺制运行后存在的合法性不足、安全风险较大、法律责任较重以及监管漏洞较多等现实问题，提出完善公众聚集场所消防许可告知承诺制的对策建议。
2019年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，决定授权国务院在自由贸易试验区内，暂时调整包含《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）在内的6部法律适用，明确调整在三年内试行，对实践证明可行的，国务院提出修改有关法律的意见；对实践证明不宜调整的，在试点期满后恢复施行有关法律规定。2019年11月6日，国务院正式下发《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》，是自2015年在上海浦东新区开创性实施“证照分离”改革试点以来，首次在全国18个自贸试验区大规模实行“证照分离”改革全覆盖，涉及办事事项523个，其中涉及消防事项2个，消防技术服务机构资质审批和公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查，公众聚集场所投入使用、营业消防行政许可审批改革正式拉开帷幕。
公众聚集场所消防行政许可审批制度改革由来
“证照”是企业打开大门进入市场的两把“钥匙”，“证”是指由各行业主管部门经过行政许可法定程序为企业制发的经营许可证，“照”是指由市场监督管理部门为企业制发的营业执照。两把“钥匙”交替影响，紧紧地控制着企业进入市场的命脉。
（一）“证照”审批制度改革历史进程。
2013年以前，全国统一实行“先证后照”，企业要先办理完成所有的经营许可事项后，才允许在工商管理部门办理“营业执照”，从而进入市场。2013年3月14日，国务院出台《国务院机构改革和职能转变方案》，明确提出工商登记制度改革的首要任务是开始实行“先照后证”。因没有前置条件，新成立的企业可以直接在工商管理部门获得营业执照，政策一出极大提升群众的获得感。虽然企业可以直接办理营业执照，但在各项许可证完成办理前仍无法营业，故此政策对企业的推动力有限，未真正达到简政放权的目的。直到2014年6月，国务院走出第二步，出台《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，进一步简化手续，缩短时限，探索实行工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证“三证合一”登记制度，随即全国各地纷纷响应，扩大简政力度，实行“一照一码”，多证联办的“多证合一”制度，即“证照整合”改革。但该政策总体上还是“先照后证”的深化和推进，没有从根本上解决“准入不准营”的问题。于是国务院又走出第三步，2015年，国务院开始探索自贸试验区，同年12月29日，国务院出台《关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》，在上海市浦东新区率先开展“证照分离”改革试点。因改革成效明显，国务院分别于2017年9月和2018年11月，持续在自贸试验区复制推广“证照分离”改革做法，覆盖涉企行政审批事项106项，直至2019年12月，对中央层面设定的全部523项涉企经营许可事项进行全覆盖。
（二）“证照分离”改革的主要内容。
根据《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》内容，按照许可事项的不同，“证照分离”改革分五种情况推进，总结起来就是“四个优化”和“一个加强”，其中能够有效解决“准入不准营”实质问题的是前四项，也叫“进四扇门”，具体内容为：一是取消审批。主要针对行业组织或中介机构能够有效实现行业自律管理的事项，取消行政审批，实行行业自律管理，允许企业直接开展相关经营活动。二是取消审批，改为备案。为及时准确地获得相关信息，更好地开展行业引导、产业政策制定和维护公共利益，对许可事项实行备案管理。三是简化审批，实行告知承诺制。对于暂时不能取消审批，但通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为，并且不会产生严重后果的行政许可事项，实行告知承诺制。四是提高审批的透明度和可预期性。对暂时不能取消审批，也不适合采取告知承诺制的许可事项，简化办事流程，公开办事程序，推进标准化管理和网上办理，明确审批标准和办理时限，以最大程度减少审批的自由裁量权，实现办理过程公开透明，办理结果有明确预期。五是对涉及公共安全等特定活动，加强市场准入管理。对于涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动审批事项，按照国际通行规则，加强风险控制，强化市场准入管理。而公众聚集场所消防行政许可审批就按照第三种方式进行改革，实行告知承诺管理。
（三）舟山自贸试验区公众聚集场所消防安全检查告知承诺管理的探索实践。
2019年12月10日，舟山自贸试验区出台《中国（浙江）自贸试验区公众聚集场所投入使用、营业消防安全告知承诺制实施办法（试行）》，比较全面地规定申请、受理、承诺、许可、监管以及执法等全部流程和操作方法，于12月11日向全社会进行公告，于12月17日完成自贸区内首例告知承诺制项目。2020年初，出台《公众聚集场所消防安全标准注释和图示》，对技术标准和管理标准逐条进行了注释，并绘制图示，帮助群众理解，大幅度缩短承诺时间，提高承诺质量。打通消防与市场监管、住建等部门的数据壁垒，实现营业执照、消防验收（备案）法律文书、消防设计图纸等信息的共享，进而出台《中国（浙江）自贸试验区公众聚集场所投入使用、营业消防安全告知承诺制“零资料”受理许可工作规定》，取消6项申请资料，明确群众无需提供任何纸质申请资料，所有资料均由办理部门线上提取。同年4月份，信用主管部门出台《舟山市消防安全领域信用管理办法》，明确办理告知承诺管理企业的信用等级，实行“承诺+信用”后续监管，将公众聚集场所承诺严重失实被撤销许可的行为记入信用记录，列入失信名单，实施联合惩戒，补充承诺失实后的惩戒措施。2021年4月29日，应急管理部出台文件，明确公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查在全国实行告知承诺管理和非告知承诺管理两种办理方式（双轨制），可由申请人自行选择。
公众聚集场所消防行政许可告知承诺制存在的现实问题
（一）缺乏上位法依据。
公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查实质是一种行政许可，其法律依据是《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）和《消防法》。《行政许可法》作为行政许可规范的一般法，并无告知承诺制的任何规定，且缺乏行政法规、部门规章、地方性法规（规章）对告知承诺制办理的范围、条件、程序、法律责任、后续监管等具体细节的规定，故告知承诺制违反了法律保留原则，即行政行为必须有法律依据。在受理环节，《行政许可法》第三十二条规定，申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理行政许可申请。《消防监督检查规定》作为部门规章，对公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查申请所需提供的材料已进行明确和规定，在未进行修正或修订的情况下，告知承诺制对多数材料允许在现场核查时提供与法律和规章背道而驰；在审查环节，《行政许可法》第三十四条规定，无论是否需要实质性审查。只有审查合格后才能进入许可环节，而告知承诺制却允许先许可后审查，以上均说明告知承诺制违反了法律优位原则，即任何行政行为不得与法律相抵触。综上所述，公众聚集场所消防许可告知承诺制的实施合法性不足，需要法律法规以及规章等对其合法性进行明确和补充。
（二）存在较大安全风险。
目前，在尚无任何法律法规等对告知承诺制的适用范围进行明确的情况下，以公众聚集场所消防许可为典型的告知承诺制广泛应用在公共安全、食品卫生等重要领域，备受学界质疑，部分地区对告知承诺制的适用范围也持谨慎态度，如2018年上海出台的《上海市行政审批告知承诺管理办法》，对告知承诺制的实施范围以负面清单的方式排除“直接涉及公共安全、生态环境保护和直接关系人身健康、生命财产安全的行政审批事项”。从舟山自贸试验区公众聚集场所消防许可告知承诺制试点运行情况上看，2019年12月1日至2021年4月28日，共办理告知承诺制项目82个，首次现场核查不合格项目16个，不合格率19.5%，撤销许可4个，不合格项目许可撤销率高达25%，告知承诺制比普通开业前检查平均不合格率4.4%（统计2017年至2019年数据）高出15个百分点。另外，根据应急管理部文件，2021年4月29日起，取消建设工程消防验收（备案）法律文件作为公众聚集场所消防许可的前置条件和受理资料，造成公众聚集场所可能在未办理消防审图、消防验收（备案）等任何消防安全实质性审查的情况下，经过简单的承诺即可拿到许可，场所营业后可能存在较大安全风险。
（三）申请人和第三人承担较大责任后果。
一方面，消防技术标准专业性较强，行政相对人理解较为困难，而且可能出现理解偏差，一旦承诺失实将面临三万元至三十万元罚款和失信惩戒的严重法律后果，甚至导致撤销许可。以舟山市为例，2021年4月29日至2023年7月，全市共办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查项目744个，其中选择告知承诺制项目59个，仅占总数7.9%，首次核查不合格项目6个，不合格率10.2%，说明群众对告知承诺制持谨慎态度，以避免承担严重的法律后果，同时不合格率下降9.3%，“双轨制”许可制度下选择告知承诺制的行政相对人信用度较高。另一方面，公众聚集场所经营者仅通过承诺而未经实质性审查取得消防许可进而营业，基于对取得许可证的信赖，社会公众群体进入场所进行社会活动，因经营者本身信用问题或不懂消防技术标准等非主观原因，致使场所因自身缺陷导致火灾事故的发生，另一个承担严重后果的将是社会公众群众这一“第三人”。经营者固然要承担侵权责任，甚至是刑事责任，而作出许可的行政机关是否也会因许可审查不到位而陷入混合侵权的纠纷之中，若行政机关因告知承诺制许可合法而免责，那么第三人将无法向行政机关主张侵权损害赔偿，这也引出告知承诺制另一个痛点问题，对善意第三人无法提供信赖保护。
（四）监管环节漏洞百出。
首先，因信用体系建设不完善，缺乏全面的企业和个人综合信用等级数据库，加之尚无法律法规以及规章等对企业和个人申请公众聚集场所消防许可告知承诺制的综合信用等级进行明确，因门槛过低，导致信用度不高、投机倾向严重的企业和个人均可申请，造成相当一部分场所可能存在较为严重的先天不足，同时因取消建设工程消防验收（备案）等前置条件，公众聚集场所投入使用、营业前无任何实质性消防安全审查，更使场所消防安全存在较大风险隐患。其次，告知承诺制许可后，消防部门将在20个工作日内对现场情况进行核查，现场核查前将导致场所最长有30个自然日的带风险运行和监管真空期，加之尚无群众投诉举报公众监督机制和制度的引入，导致此期间易发生火灾事故，甚至恶性事故。再次，经现场核查后，确需对消防许可予以撤销的，将会引起连锁反应，在消防许可基础上办理的其他许可将因消防许可的撤销而撤销，如宾馆类场所的特种行业许可等，也将对善意第三人合法利益造成较大损失。
完善公众聚集场所消防许可告知承诺制的对策
（一）从立法层面完善顶层设计。
由《行政许可法》对告知承诺制许可方式的申请、受理、审查、决定、核查、后续监管、法律责任等内容进行指导性规定，重点明确告知承诺制许可的适用范围，如针对《行政许可法》第十二条设定的6种行政许可事项，明确哪些种类许可事项能够适用告知承诺制，或者禁用告知承诺制，为告知承诺制的广泛应用提供依据。以《行政许可法》和《消防法》为依据，单独出台部门规章，或对《消防监督检查规定》进行修订，增加公众聚集场所消防许可告知承诺制的具体规定，以顶层设计的完善推动公众聚集场所消防许可告知承诺制的实施更具合法性。
（二）降低行政相对人的承诺成本。
告知承诺制许可方式选择率过低的主要原因，一方面是《公众聚集场所消防安全要求》专业性较强，外行人难以理解把握，另一方面是因承诺失实带来的较重法律后果。针对以上问题，首先要加强审图机构、消防技术服务机构等专业机构的参与和指导作用，协助行政相对人对照消防安全要求进行承诺。其次，按照公众聚集场所的类型，按照消防安全要求的逐条规定，以简单易懂的方式，制作讲解视频和图解图示，帮助行政相对人理解。针对行政相对人难以把握的技术环节和需求，开展上门技术服务，提高承诺质量，降低承诺失实风险，增加选择告知承诺制许可方式的积极性。
（三）织密事前事中事后监管网络。
在事前监管环节，将公众聚集场所消防安全检查与建设工程图审、消防验收（备案）深度捆绑。在“双轨制”许可制度下，针对告知承诺制和一般程序两种许可方式，制定不同的申请材料清单，如行政相对人选择告知承诺制许可的，必须办理过建设工程消防验收（备案），如选择一般程序许可，则可不必办理等措施，使公众聚集场所在投入使用、营业前至少经过一次实质性审查，提高场所的本质安全。在事中监管环节，根据申请人的综合信用等级，合理设置现场核查期限，如信用等级高的申请人比信用等级低的核查期限长等，对告知承诺许可加强对外公开公布，引入群众投诉举报和公众监督机制，对举报存在较大火灾隐患的，加速或提前现场核查，降低火灾风险。事后监管环节，要将现场核查情况纳入信用记录，对承诺失实行政相对人，增加事后“双随机、一公开”检查频率，在惩戒期间内不得再申请告知承诺制许可。
（四）加强信用体系建设和信用应用。
以信用主管部门为主导，合理统筹各行业主管部门的信用评价标准，形成对企业和个人的综合信用量化评价体系，配套出台相关规定，明确可以和禁止申请公众聚集场所消防许可告知承诺制企业和个人的综合信用等级，提升告知承诺制的申请门槛，如目前我国使用的企业信用分类标准体系，将企业分为A、B、C、D四类，A类企业为有良好信用记录的、需要加以正面激励的企业，B类企业为有不良记录的警示企业，C类为企业信用不良记录较多而需要加以重点监控的企业，D类企业为需要由市场监管部门强制其退出市场、撤销其工商登记的企业。可以明确激励A类企业优先适用告知承诺制，禁止D类企业申请告知承诺制，B、C类企业申请告知承诺制可以增加前置条件或提出限制条件。将承诺核查结果纳入企业信用记录，以下发正面激励红名单和联合失信惩戒黑名单的形式，促进企业信用结果应用，形成信用动态闭环管控。