“小过重罚”的悖论，法治社会的悲哀！
来源：老梁市监论谈
自从杭州方林富炒货案开始，到榆林芹菜案，到云南葡萄酒案，到厦门出租车回扣案，“小过重罚”成了热词而且一直停留在公众视线内。
媒体、司法部门、法学专家、学者教授纷纷发声，各持己见，做出行政处罚的行政机关却无法为自己辩护，默默的忍受各种非难和批评。
《洞穴奇案》中唐丁法官说：“当我感到我倾向于接受福斯特的意见时，我被一种感觉所抵制，他的论证在知性上不健全，仅仅是推理方式合理。另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。……既然我完全不能解决困扰着我的有关本案的法律疑问，我遗憾地宣布一个决定，我相信这种情况在本院历史上是没有先例的：我宣布不参与本案之审理程序。”
唐丁法官可以宣布不参与洞穴奇案的审理，但执法人员却不能放弃执法。
依然要面对成文法的缺陷，行走在法律和道德之间，如同一个走钢丝的杂耍演员。
然而，如果抛开表象，直击本质，我们会发现：“过”与“罚”的对应，本身就是一个悖论。
过罚相当，更是一个悖论。
所以“非理性批判”，只是为了图一时之快，并不能解决问题。
过与罚的悖论
“过”通常就是指过错，“罚”就是处罚。
有过错就应当受到处罚，这丝毫没有问题。
但“过”与“罚”如何匹配？我们应当基于什么样的考量对过错者实施处罚？
是基于保护社会集体利益而对违法者实施惩戒？还是从违法者的个体角度出发衡量处罚的正当性？
想要回答这个问题，可以看一看两个著名法学派的争论。
实证法学派认为：社会具有优越于个人的利益，人们要服膺于社会的意志，简单的说，就是惩罚违法行为，不是根据行为人在道义上是否具有可谴责性，而是要从保护整个社会的角度进行评价，即使一个人完全无辜，也可以为了整个社会的需要牺牲个人。
自然法学派认为：法产生于契约，产生于理性（道德），所以人们应该自觉遵守自然法的价值，坚持法治，实现宪政，但是人们也拥有反抗权，对于不正义的法律，不应该遵守，恶法非法。
如果把榆林芹菜案采用这两个法学派的观点分析，争论的脉络是很清晰的：
实证法学派：食品安全是一个集体法益，当事人销售了含有毒死蜱的芹菜，是对不特定人群权益的侵犯，为了彰显对社会集体利益的保护，应当适用四个最严要求，予以重罚。
自然法学派：如果当事人已经尽到了自己所能尽到的法定义务，也无法防止出现自己销售的商品有毒有害的话，他就不存在法律意义上的过错，自然不能承担与其过错不匹配的法律责任。
修订后的行政处罚法确立了无主观过错不罚的法律原则，但保留了“法律、法规另有规定的从其规定”的条款。而事实上，大部分实体法的制定，均早于2021年行政处罚法的修订，致使无主观过错不罚的法律原则在一定程度上被架空。
例如《产品质量法》第五十五条：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”无过错但还是要罚。
所以，关于榆林芹菜案的争论，说到底还是过与罚的考量：如何定义“过”？该以何种的“罚”与之相对应？
“过”与“罚”的悖论就是：如果采用不同的法律理论和出发点，就会产生截然不同的结果。
都有道理，但不可能有一个被所有人接受的标准。
“相当”的悖论
过与罚的悖论，其实没有想象的那么重要。
毕竟，在成文法的规范下，对法条的个人理解空间已经得到了限制。
并不像榆林芹菜案要面临着要不要罚、给予什么种类的处罚的争论，云南葡萄酒案和厦门出租车回扣案，基本上不存在是不是该罚的问题，而是面临着什么是“相当”的问题。
这也是个悖论。
什么是“相当”？法律规范并没有判断标准，完全依赖于裁判者的自由心证，那么就不存在一个能够为所有人接受的标准。
对于任何处罚，都可以基于批评者的自由心证对过罚不当来进行批判。
我们暂不考量云南葡萄酒案和厦门出租车回扣案，这些都还没有最终的结论，让我们将目光回溯到已经盖棺定论的杭州方林富炒货案中。
案情我们不再复述，而是回到法院的判决中：行政机关做出的20万的处罚有违过罚相当原则，法院酌情改判为罚款10万元。
执法者在法律限度内做出罚款20万元的处罚，属于自由心证。
法官认为10万元的处罚，符合过罚“相当”，也属于法官的自由心证。
谁的心证更符合法律原则和法律理论呢？到底多少标准的处罚才是真正的“相当”呢？
没有任何的理论加以支撑，唯一的理由是谁拥有更大的裁判权和话语权。
如果把方林富炒货案放到云南葡萄酒案中进行大胆假设：某检会不会再认为法院10万元的处罚依然是过罚不当呢？依然是小过重罚呢？
没有人能回答这个问题。
过罚相当之争就不再具有法律争论的属性，而单纯的成为话语权之争。
谁拥有更大的话语权，谁就说了算！
然而我们要解决的是法律问题，不是权力问题。
所以，如何做到“过罚相当”，并能够接受社会的一致评价，就是一个悖论，一个无法解决的悖论。
立法与执法的悖论
依据成文法的规则，一旦法律规范通过条文的形式加以固定，就产生了公定力和拘束力，不得随意突破。
除非特定的事实和理由，不得随意破坏既定规则。
这是成文法国家的基本法律适用原则。
判例法国家更注重的是对法律基本原则的阐述和运用，而成文法国家则更注重法律规范的稳定性和执行力。
然而法律不是万能的，法律也不能解决所有的问题，相比社会的发展，法律永远是存在一定的滞后性的。
事实上，执法一出现问题，人们的目光就聚焦在执法者身上，常常以不能保护社会集体利益而批判执法者执法不力，从个案的个体权益出发批判执法者过罚不当。
批评者与被批评者都忽略了在批评的背后，还有一个立法者的存在，只是这个问题常常被不自觉的忽略了。
因此，成文法国家的立法者，应当更加注重在立法过程中，通过相关具体法律规范的设置体现对法律原则的指引。
而不是将二者之间的矛盾交由执法去解决。
成文法必须得到遵守，执法要与社会发展之间相适应，这二者之间的矛盾，导致了立法与执法的悖论：执法总是不完美的！
执法者总是可以被批评的！
结语
存在悖论，就意味着没有结论，只有思考。
用罗翔教授的一句话做结语再合适不过了：
“所有的悖论都提醒我们：人类是有限的，理性是有瑕疵的，不要陷入理性的自负！
更不要用“最好”去拒绝“较好”；能够避免最坏，也可能就是一种最好的选择！”
批判之前，先想一想！
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