已受过行政处罚的盗窃行为宜纳入“多次盗窃”范畴
刑法第264条将“多次盗窃”列为构成要件要素，2013年4月4日起施行的“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。司法实践中，已受过行政处罚的盗窃行为能否再计入“多次盗窃”认定范畴，各地操作不一。在同时具备数额、入户等入罪情节的条件下，该分歧会造成法律适用不统一、量刑情节认定不一、诉判不一等结果。在仅符合以盗窃次数入罪的条件下，还将引发罪与非罪的争议。这一现象产生的主要原因是司法解释未对“二年内盗窃三次以上”是否包括已受过行政处罚的盗窃行为作出进一步释明，导致此类案件是否应予追诉没有明确的依据。实践中，有观点认为，“三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理的’，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在‘三次’内”。也有观点认为，“二年内盗窃三次以上”，宜以“未经处理”为限。理由是：将已受刑事或行政处罚的行为再计入“多次盗窃”，在法理上存在重复评价问题；行政处罚折抵刑期在逻辑上存在前后不一致之处，也难以实际操作；司法实践中对于其他以多次实施某类行为入罪的，实际上也要求有关行为必须是未经刑事处罚或者行政处罚的。
笔者认为，为确保司法实践中适用法律的统一性，应将受过行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”范畴，同时明确已执行的行政拘留和罚款分别折抵刑期和罚金。已受过刑事处罚的盗窃行为，则不应再次纳入“多次盗窃”的次数计算范围。
首先，从理论层面看。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。按照通说，禁止重复评价主要是指不得对同一行为在同一个诉讼程序过程中重复定罪量刑。已受过刑事处罚的盗窃行为，不应再纳入“多次盗窃”的次数计算范围，否则违反“一事不再罚”原则。而行政法中的一事不再罚原则是指“对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两次或者两次以上的处罚。”上述两原则针对的是在同部门法内部对违法行为或者犯罪行为不进行重复评价。也就是说行为人因盗窃行为已受到行政处罚并不必然阻却刑事责任，已经受到刑罚处罚的盗窃次数不能计算在内，但是仅受到治安处罚的盗窃，仍然可以计算在内。因为行政处罚与刑罚处罚的性质不同，对此不存在重复处罚的问题，但先前的羁押与罚款应当折抵刑罚。
其次，从立法层面看。1997年刑法将多次盗窃的行为入刑，2011年颁布实施的刑法修正案（八）增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三类行为构成盗窃罪的规定。2013年出台的司法解释将“多次盗窃”的含义由原来的“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”调整为“二年内盗窃三次以上”。从立法沿革中可以看出，刑法对盗窃犯罪的认定不再单独拘泥于涉案价值，而是不断加大对行为人主观恶性和社会危险性的考量权重，更加符合社会发展的需要。“多次盗窃”入刑，系出于有针对性地打击“具有盗窃习性，受过行政处罚”的行为人的目的，具有惩罚的必要性。如果将受过行政处罚的盗窃行为排除在刑事处罚的范围之外，现实中会出现很多不合理现象。对于部分盗窃惯犯来说，行为人完全可以在实施盗窃后主动接受行政处罚以逃避刑事处罚，这明显与法条的立法本意相悖。
对此，我国行政处罚法第35条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。
再次，从体系解释角度看。“多次盗窃”的规定，属于刑法上“多次入罪化”范畴。刑法分则共有18个包含以“多次”入罪的罪名，可提供借鉴参考。其中，刑法第274条敲诈勒索罪规定“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”与之相应，“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的‘多次敲诈勒索。’”同时，“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定，“《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中‘二年内敲诈勒索三次以上’，包括已受行政处罚的行为。”显而易见，敲诈勒索与盗窃罪侵犯的法益相同，都属于侵财类犯罪，其关于“多次”的认定具有借鉴意义。
最后，从司法实践看。部分省市对于已受过行政处罚的盗窃行为能否计入“多次盗窃”已有明确规定。浙江省《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定，“已受行政处罚的盗窃行为可以计入‘多次盗窃’的次数之内；因‘多次盗窃’被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留和罚款应予折抵。”再如，上海市《关于本市适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》第1条第2款规定，“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。其中若干次盗窃被公安机关行政处罚的，行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。”
（作者分别为江苏省响水县人民检察院检察长、未成年人检察部副主任）