客观预备合并之诉的实务探索
转自：上观新闻
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海市第一中级人民法院商事审判庭三级高级法官——吴慧琼为我们分享客观预备合并之诉的实务探索。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百八十六条规定了违约责任和侵权责任竞合的情形，那么当事人是否能够在一个诉讼中仅明确其诉讼请求，即要求对方支付一定金额的款项，但对应的请求权基础既包含违约又包含侵权呢？这一问题一直困扰着实务界。
01因案引发的思考
有这样一个案件：杭州某赛车公司认为其与上海某物流公司之间存在货物运输合同关系，韩某某系上海某物流公司的司机。上海某物流公司在给杭州某赛车公司运输货物的过程中，赛车从运输车辆上掉落，造成赛车受损，故诉至法院请求：1.判令上海某物流公司、韩某某共同向杭州某赛车公司赔偿实际损失502260元；2.判令上海某物流公司、韩某某共同向杭州某赛车公司赔偿预期利益损失407700元。一审庭审中，杭州某赛车公司表示，如果法庭认为不存在合同关系，则上海某物流公司、韩某某属于共同侵权行为，应当承担赔偿责任。
一、《民法典》第一百八十六条责任竞合的法理解读
请求权竞合，指以同一给付目的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权。
《民法典》第一百八十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。这一规定的内容继受于1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）第一百二十二条，其是违约责任与侵权责任竞合时受损方的权利实现方式，在竞合情形下，权利人“有权选择”适用违约责任或侵权责任。按照1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三十条之规定，债权人可以在一审开庭之前最终确定其选择。
就文义解释而言，请求权竞合的要件是违约方的违约行为同时构成侵权行为，其法律效果是受损害方可以基于违约方的违约责任或者侵权责任选择实现自己的违约损害赔偿请求权或者侵权损害赔偿请求权。
就立法目的而言，其在于充分尊重受害人意愿，强化请求权的效力，从而最大限度地保护债权人的利益。
就法律适用而言，比较法上对违约责任和侵权责任的竞合立法主要包括禁止竞合、允许竞合、限制竞合三种情形，本条规定沿用了1999年《合同法》第一百二十二条，采用了限制竞合的做法，即在违约责任与侵权责任竞合时，由于违约之诉与侵权之诉在案件管辖、当事人主体资格、诉讼时效、举证责任分配、责任范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的审理结果会产生重大影响，禁止竞合的做法无疑会剥夺受损害方选择诉讼权利的可能；允许竞合不加限制的做法虽然赋予当事人选择权，但会给予当事人投机的机会，增加诉累；限制竞合的规定能较好地平衡当事人利益和节约司法资源。
二、《民法典》第一百八十六条责任竞合的问题思考
在现行法上，责任竞合产生两个请求权，但两个请求权之间是否可以相互影响，法未明确。学术界和实务界围绕1999年《合同法》第一百二十二条的解读一直存在争鸣，特别是“择一行使、择一消灭”的理解是否妥当，《民法典》第一百八十六条并未作出明确的澄清和回应，故仍有继续探讨的必要。
而且，随着合同法与侵权法的双方扩张，违约责任与侵权责任的竞合渐成常态，既有的各种请求权竞合理论不仅未充分满足民法学的体系要求，也在实践中造成实体与程序的双重法律适用困境，亟需从民事诉讼视角对规制请求权竞合的理论焦点与应对策略加以深入探讨研究。再者，请求权竞合虽然产生于实体法，但真正成为问题是在诉讼过程中呈现，故需要我们跳出实体法的窠臼，从诉讼法的角度寻找出路。具体到司法实践中，当发生违约责任与侵权责任竞合时，当事人如何恰当地向法院主张权利，从而采取最优方式维护自身的合法权益，是诉讼法需要考量和解决的重要问题。
但司法实践中当事人多无法判断如何选择，进而在诉讼中提出具有先后顺序的主位诉请和备位诉请，以客观预备合并之诉的方式主张损失。
鉴于客观预备合并之诉不仅是现行司法实务的审判趋势，与现有请求权体系和传统诉讼标的理论相一致，可避免重复诉讼，亦可实现当事人利益最大化，因此法院不宜因当事人提出备位之诉而直接驳回其诉请，而应通过法官适当的释明引导，根据主位诉请和备位诉请的先后顺序依次审理，如果主位诉请得到支持，则无需再对备位诉请予以审理；如果先位诉请未获支持，则需对备位诉请继续审理并作出裁判。
法答网精选答问（第七批）中亦有采此观点，即原告向同一被告同时提出两个具有先后顺位、存在冲突但相互关联的诉讼请求的情形，理论上通常称为客观预备合并之诉。客观预备合并之诉理论符合诉讼便利与经济原则，有利于一次性解决纠纷，已经在司法实践中得到探索和应用，并取得积极成效，例如（2019）最高法民再152号案件。
02理性思辨：客观预备合并之诉
是解决请求权竞合的最优路径
一、违约责任与侵权责任竞合形态下司法审判现状梳理
在司法实务中，经常会出现原告方对侵权责任之诉与违约责任之诉未作出明确选择的情形，法院应当向其释明并要求其予以明确，释明之后，权利人仍然未明确选择的，司法实践中存在以下几种审理思路，并未形成统一的做法。
1.根据最有利于权利人原则依职权确定
法院根据最有利于权利人的原则，主动为当事人确定请求权。例如，在“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第4期）中，法院认为：如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害人选择适用侵权损害赔偿责任。
2.逐一审查各个请求权是否成立
法院不主动为当事人确定请求权，但是会逐一审查各个请求权是否成立。例如，在“李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期）中，法院认为：上诉人既认为被上诉人五月花公司违约，又认为五月花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照1999年《合同法》第一百二十二条规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理，即逐一考察违约责任、侵权责任是否成立。
3.以诉请不明确裁定驳回起诉
因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，法院可以当事人诉讼请求不明确裁定驳回起诉。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》认为：人民法院依照职权确定其请求权基础，似与当事人主义的要求不符，而且何为对当事人有利欠缺具体的判断标准，这时仍应坚持“通过释明其不予选择的不利后果的情况下由当事人作出选择，其仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉”。
4.允许当事人提起客观预备合并之诉
允许当事人提起客观预备合并之诉，以违约损害赔偿为主位请求，侵权损害赔偿为备位请求，或者将侵权损害赔偿为主位请求，违约损害赔偿为备位请求主张相应的损失。在开头的案例中，杭州某赛车公司在一审庭审中表示，如果法庭认为不存在合同关系，上海某物流公司、韩某某属于共同侵权行为，应当承担赔偿责任。一审法院先行审查双方之间是否存在合同关系，上海某物流公司是否存在违约行为，经审理，法院认定双方当事人之间不存在合同关系，故后审查侵权是否成立，以及相应的侵权损害赔偿。
二、客观预备合并之诉是解决违约与侵权竞合的最优路径
1.与现有请求权体系和传统诉讼标的理论相一致
客观预备合并之诉在实体法上以请求权自由竞合说为基础，并不试图对请求权体系作出修改，最大限度尊重了现有的请求权体系；同时，其在诉讼法上以传统的诉讼标的理论和旧实体法学说为理论基础，尽可能地兼顾理论与司法实务的客观需求。王利明教授也认为，“客观预备合并之诉以承认请求权自由竞合说和旧实体法学说为基础，不触动现有的请求权体系和传统诉讼标的理论，最大限度与现有体制保持一致，应该成为解决请求权竞合问题的首选途径。”
2.避免重复诉讼
根据客观预备合并之诉，在请求权竞合时，原告可以同时主张违约与侵权两个请求权，综合考量自己对各请求权所掌握的证据情况和熟悉情况，以及不同的请求权的构成要件、举证责任与赔偿范围，可以根据胜诉所获利益大小或胜诉几率的大小等将此两个请求权排成顺位，请求法院按照先后顺位审判。客观预备合并之诉既保护了原告充分行使实体法请求权的机会，也给予了被告充分防御的机会，有效地解决了违约与侵权请求权竞合问题带来的重复诉讼和重复给付问题，一次性解决了当事人之间的纠纷，避免了当事人分别起诉的困境。
3.当事人利益最大化
实践中，对法律理解的偏差、证据掌握程度的不同，以及可能实现的诉讼结果等因素均会对诉讼策略产生影响，而单一的诉讼选择，有可能无法实现限定条件下的“最优解”。但客观预备合并之诉可帮助当事人节省大量经济成本，提高诉讼效率，实现当事人利益的最大化。
4.司法实务的审判趋势
细观最高人民法院的相关案例，我们可以窥见最高人民法院对客观预备合并之诉的司法态度和裁判观点在发生变化：2016年的案例【参见最高人民法院（2016）最高法民终416号民事判决书】采回避态度，认为原告主体不适格，据此认定无须审查预备合并之诉的问题；2018年的案例【参见最高人民法院（2018）最高法民终817号民事判决书】不认可甘肃省高级人民法院以主位请求、备位请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系为由驳回起诉的观点；2018年另一个案例【参见最高人民法院（2018）最高法民申3217号民事判决书】开始初步支持，认可当事人提出备位之诉的做法，但认为甘肃省高级人民法院在不支持主位请求的情况下对备位请求不予处理亦不妥；2019年的案例【参见最高人民法院（2019）最高法民申1016号民事判决书】明确支持，认可预备合并之诉不违反我国民事诉讼法相关规定，且符合诉讼便利与经济原则，应予合并审理；2019年另一个案例【参见最高人民法院（2019）最高法民终564号民事判决书】确立规则，认可法院在行使对合同效力审查职责及释明权的过程中，允许当事人针对合同无效的可能性提出预备请求。有鉴于此，客观预备合并之诉逐步得到最高人民法院的认可，司法倾向性意见是允许接受当事人提起预备合并之诉。
03
裁判规则：违约与侵权责任竞合情形下客观预备合并之诉的审理规则
一、当事人提出主义
当事人具有诉权，对诉讼请求的提出具有处分权，故客观预备合并之诉的启动应以当事人申请为主。原告一般在起诉阶段提起客观预备合并之诉，其应在起诉状中明确何为主位请求，何为备位请求。对于当事人的预备合并申请，法院应进行审查，符合标准的，应准许合并。当然，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，当事人也可以在法庭辩论终结之前提出。在开头的案例中，杭州某赛车公司在一审庭审中表示，如果法庭认为不存在合同关系，上海某物流公司、韩某某属于共同侵权行为，应当承担赔偿责任，法院予以准许，充分尊重当事人处分权。
二、法官释明引导
法官在审理过程中，基于“判决矛盾”“诉讼经济”“纠纷解决”等价值考量，对于违约与侵权竞合的情形，向原告释明以确定其诉请，如原告无法明确择一诉请主张的，可允许其提起客观预备合并之诉，以主位请求和备位请求的方式主张权利。当然，在释明的过程中，法院应充分尊重原告的处分权和选择权，以原告最终确定的诉请为审理范围。
三、法院审理裁判
1.一审法院的审理与裁判
客观预备合并之诉的主位请求和备位请求有先后顺位差别，备位请求是对主位请求的补救或者备选。首先，一审法院应对先位之诉（先位请求）进行审理，如果认为先位诉请有理由，则应支持主位请求，驳回备位请求；如果认为主位请求没有理由，备位请求有理由，则判决支持备位请求，驳回主位请求；如果经审理认为主位请求和备位请求均不能成立，则判决驳回全部诉讼请求。
但有一种情形需要注意，即主位请求得到部分支持的，备位请求是否予以审理。因违约责任与侵权责任系基于违约与侵权两种不同的请求权，两种请求权是相互排斥的，责任承担方式亦不相同，主位请求即使只获得部分支持，法院对于备位请求也无需再予审理。
2.二审法院的审理与裁判
二审法院的审理范围一般是根据上诉人的上诉请求予以确定，而上诉人一般又是针对一审法院判决主文提出上诉。在客观预备合并之诉之中，二审裁判主要有以下情形：
（1）一审法院支持主位请求，则上诉的往往是被告，二审法院应首先审理主位请求是否成立，如果成立，二审判决维持即可；如果二审法院认为上诉理由成立，即主位请求不能成立，为维护当事人的上诉权利，二审法院应在此情形下将案件发回一审法院重审，而不能直接改判，以便保障当事人的诉权。
（2）一审法院支持备位请求，则需要区分是原告上诉还是被告上诉，再根据与一审相似的审理思路进行审理和裁判。
（3）一审法院判决驳回原告全部诉请，被告一般不会再提起上诉，而提起上诉的往往是原告，原告上诉要求法院支持主位请求，如果主位请求不能获得支持，则请求支持备位请求。二审法院审理范围可类同于一审法院。
结语
客观预备合并之诉对于一次性解决纠纷，防止“程序空转”提供了有效的解决路径，它能够更高效地维护当事人的合法权益，减轻讼累、节约司法资源。与此同时，客观预备合并之诉对于法官的法学理论功底、庭审释明能力等提出了更高的要求，希望本文能够引发理论界和实务界关于该问题的深入研究。
作者介绍
吴慧琼，上海交通大学法学硕士，现任上海市第一中级人民法院商事审判庭三级高级法官。1次荣立二等功、2次荣立三等功。获评上海法院审判业务骨干等。1篇文书获评全国优秀裁判文书、上海法院十大优秀裁判文书。主审的1件案件入选上海法院参考案例、1件案件入选上海法院弘扬社会主义核心价值观十大典型案例、1件案件入选上海法院服务保障数字经济发展十大典型案例。另有多件案件入选上海法院优秀裁判文书、示范庭审、精品案例。在专业刊物上发表文章数十篇，撰写论文多次获奖。
高院供稿部门丨干培处
作者：吴慧琼
编辑：马雯珺