三只羊公司直播推广糟头肉行为至今未受任何处罚，何错之有？
来源：老梁市监论谈
今年央视315晚会曝光的3家使用劣质槽头肉加工制作梅菜扣肉的安徽东辉食品科技有限公司、安徽厨先生食品有限公司、阜阳市春天食品有限公司，因用未经严格处理的槽头肉制作梅菜扣肉行为，5月间被安徽阜阳市市场监管局依照《食品安全法》有关规定对上述3家公司分别被罚款573.4万余元、420万元、293.7万余元，3家公司法定代表人也分别被罚款25.2万元、42万元、44.6万余元，同时，3家公司均被吊销食品生产许可证，并被列入严重违法失信企业名单。
9月4日，为安徽东辉食品科技有限公司“御徽缘”牌梅菜扣肉作直播营销推广的抖音头部主播“疯狂小杨哥”直播间所属的三只羊联合创始人卢文庆在其抖音账号发布短视频声明称：此前315梅菜扣肉“槽头肉事件”三只羊没有受到任何相关部门处罚，因而被舆论热议。基于舆论关注热度，安徽省市场监督管理局也组织专班处理三只羊槽头肉事件。
事实上，315晚会曝光之后，3月18日下午，主播“疯狂小杨哥”所属公司合肥三只羊网络科技有限公司就针对“御徽缘梅菜扣肉”涉嫌违规使用槽头肉原料事件发了声明。声明显示，该“御徽缘梅菜扣肉”生产商为安徽东辉食品科技有限公司、销售方为湖北小橙优选科技发展有限公司，该产品于2023年4月14日第一次提报公司供应链系统，于2023年4月27日完成终审，2023年4月29日开始在直播间推广销售。媒体曝光安徽东辉食品科技有限公司相关问题后，合肥三只羊公司第一时间联系了生产商和销售方，其均表示“线上产品未违规使用槽头肉”，并承诺会尽快提供相关证明材料。三只羊公司于3月15日当晚启动消费者登记，并陆续开始先行垫付退款。此事曾一度登上热搜榜第1位。
9月5日，负责调查处理三只羊直播间直播推销“御徽缘梅菜扣肉”的合肥市高新区市场监管局明确，截止目前三只羊确实没有受到处罚，主要原因是消费者在三只羊直播间购买梅菜扣肉，收款方是湖北小橙优选科技发展有限公司，即销售者是湖北小橙优选，315曝光的生产厂家安徽东辉食品科技有限公司是生产者，而三只羊只是广告发布者。目前没有任何证据显示，有资金流向三只羊，也没有掌握到三只羊虚假宣传的事实，目前还在收集证据，如果能证明三只羊有违法，会对三只羊进行追责。对于三只羊未受处罚导致网友认为执法不公平问题，合肥市高新区市场监管局人员强调，行政执法机关监管执法需要“有法可依，法无授权不可为”。
笔者不是该案的调查人员，无法获知该案的调查具体情况，但从现有媒体、网络上披露的事实信息，斗胆做点分析。
首先，三只羊直播间推销“御徽缘梅菜扣肉”时，下单的收款方是湖北小橙优选科技发展有限公司。如无其他证据证明三只羊公司与收款方存在什么特别协议，约定各自的法律责任，从市场交易规则讲，一手交钱，一手交货，收款方应当是销售者。从既有法律规定及透露的情况看，三只羊公司应该不是商品销售者，只是一个商品营销推广者，或说广告经营者、发布者，仅承担广告虚假宣传或者违法宣传的法律责任。
其次，《广告法》规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”三只羊网络声明称，公司于2023年4月14日起，对御徽缘梅菜扣肉进行一系列初审、复审、终审，并在2023年的5月突击检查东辉食品的原材料、生产车间等，未发现异样。这个选品过程如果属实，应该说，三只羊公司是尽到了广告经营者、发布者的查验、核对义务的。这一选品过程及其留存的证据资料，可以证明三只羊公司作为广告经营者、发布者，在该“御徽缘梅菜扣肉”直播营销推广的广告活动中，不具有明知、应知其所推广营销的扣肉是糟头肉制作的，或者含有糟头肉的。而《广告法》第五十五条第三款规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用…”，且《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”广告内容如有虚假或者引人误解的，其第一责任人是广告主，因为虚假违法情形通常具有隐蔽性的，如果广告主不透露，作为私权主体的广告经营者、发布者的合法合规查验、核对动作恐怕很难发现其虚假违法情形，所以《广告法》规定此类情形，广告经营者、发布者仅在明知、应知的情形下才承担相应的行政法律责任，正是“法律不能强人所难”的精神所在。
即便三只羊直播间的直播推广行为构成广告代言，也难以确定其法律责任，因为《广告法》第六十一条第四款规定“广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”同样是以广告虚假及当事人主观明知、应知为承担法律责任的前提的。除非有证据证明三只羊直播间主播未食用过所推广营销的御徽缘梅菜扣肉，构成了为其未使用过的商品作推荐、证明的代言违法行为才能追究其法律责任。现在看来，也应该没有这方面的证据，如有的话，当地的市场监管机关也应该作出处理了。
再次，《行政处罚法》第三十三条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”如无相反证据证否，三只羊公司上述的选品过程的操作及其留存的证据资料，应该足以证明其没有主观过错的，作为私权主体的直播间运行者，对于商品生产者、销售者的选品审查，乃至营销推广的广告证明资料查验、广告内容核对，也只能做到如此程度了，为此，依据《行政处罚法》的这一规定，也应当不予处罚。
从目前媒体、网络披露的信息看，三只羊公司未受任何处罚是依法行政的结果，是法律规定使然的。违法行为的惩罚必须“以事实为依据，以法律为准绳”，不可感情用事的！目前事实与依据二者均阙如的情况下，未受任何处罚也是正常的行政处罚程序运行结果。而且，目前不惩罚，不等于就不处罚了，如果在《行政处罚法》规定的二年追责时效内发现新证据，证明三只羊公司确实存在虚假宣传或者其他违法行为的，还是可以依法实施处罚的。
至于三只羊公司是否需要承担赔偿责任，因是民事责任，不是行政处罚，不是市场监管部门能够决定的。依笔者个人管见，目前的事实依据情况下，除非三只羊公司自觉自愿承担相应民事责任，否则，以《广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”的三款条文规定看，都是以构成虚假广告为民事责任承担前提的，而目前情况看，并无确凿证据证明三只羊公司在此次御徽缘梅菜扣肉直播推广中存在着虚假广告宣传的情形，恐怕也是难以依法确定其民事责任的。
（来源：久洋之法料/谢旭阳，原标题《三只羊公司的直播推广糟头肉行为至今未受任何处罚，错了吗？》）
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