【旧案新说：构建统一大市场】从十起“顶风作案”案例看——法治政采：构建统一大市场的“清道夫”
近日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《意见》）发布，其中明确提出了“持续推动国内市场高效畅通和规模拓展，加快营造稳定公平透明可预期的营商环境”的目标，并特别要求打破地方保护和市场分割，打通制约经济循环的关键堵点。其实，对于上述目标和要求，政府采购相关法律法规已有规定，但仍有部分采购人和代理机构“顶风作案”，阻碍全国统一大市场建设的进程。作者特梳理了十起案例，以期引起有关方面的重视。
■蔡锟
案例一
在涉案项目的招标文件中，要求投标产品必须为“欧美一线品牌”。供应商据此投诉后，上海市崇明县财政局作出投诉处理决定，认定招标文件中设定产品为欧美品牌，且作为实质性条款加以限制，具有明显歧视性，根据当时有效的《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条之规定，决定责令重新开展采购活动。在后续的诉讼中，法院亦同意财政部门的该认定结论。
本案入选为最高人民法院2015年度经济行政典型案例。
案例二
在涉案UPS等设备采购项目中，招标文件对“制造商实力”要求：“所投产品（主机）品牌在国内市场占有率前五名，必须有官方认可的证明材料（以CCID）为准。”其他供应商投诉后，江苏省太仓市财政局作出投诉处理决定，认定招标文件中的该内容实质上限定了特定品牌，限制了潜在供应商参与采购项目、公平竞争的机会，违反了政府采购法实施条例第二十条第四项及第六项之规定，因此，决定确认采购行为违法，并责令要求采购人修改采购文件后重新开展采购活动。中标供应商对该投诉处理决定申请复议及提起诉讼，但复议机关及法院均同意财政部门的认定结论。
案例三
涉案项目评分标准中记载有“投标产品核心部件为进口的有1个得1分，国产的1个得0.5分”。未中标供应商投诉后，A市财政局作出投诉处理决定，认为前述评分标准并无不当。未中标供应商进而申请复议。A市上一级B市财政局经审查认为，前述评分标准对进口核心部件与国产核心部件设置不同的分值，但招标方未能说明进口核心部件更契合采购项目的实际需要，不能证明所有进口核心部件质量等方面均优于所有国产核心部件，违反了政府采购法实施条例第二十条第二项的规定，故作出行政复议决定，撤销了A市财政局作出的投诉处理决定并责令A市财政局重做。中标供应商不服该行政复议决定提起诉讼，但一审、二审及再审法院均同意B市财政局的认定意见及结论。
案例四
涉案物业服务采购项目招标公告及招标文件中，对供应商资格要求之一为“须具有物业服务企业二级（含）以上资质证书”。在针对该项目的监督检查中，当地开发区财政局认为，国务院已发布决定取消省、市级住房城乡建设部门审批的物业服务企业二级及以下资质认定的行政许可，山东省人民政府也发布通知取消省住房城乡建设厅实施的物业服务企业二级资质审批的行政许可，而涉案项目招标公告及招标文件设置了前述资格要求，致使未取得二级资质证书的物业服务企业没有资格参加投标，在原具有物业服务企业二级资质证书的企业与该行政审批项目取消后从事相关行业的企业之间，形成不合理的差别待遇或者歧视待遇，该行为有可能影响中标结果。因此，开发区财政局作出监督检查决定，决定涉案项目中标结果无效，责令重新开展政府采购活动。中标供应商不服，向法院提起行政诉讼，虽最终法院以程序违法为由撤销了该监督检查决定，但法院亦在判决中同意开发区财政局关于该资格条件属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的认定意见。
案例五
涉案全自动血液生化分析仪项目招标文件中就“系统配套性要求”提出：“具有原厂配套试剂、校准品和质控品原厂试剂配套项目≥52项，并提供项目注册证明（同一试剂不同方法按一个试剂项目计算）。”未中标供应商对此提出质疑并投诉，但海南省三亚市海棠区财政局作出的投诉处理决定、三亚市财政局作出的行政复议决定均认定投诉事项不成立。该案进入诉讼后，一审法院同意两级财政部门的意见。但在二审中，二审法院认为，前述技术参数为要求原厂配套试剂所具备的技术参数而并非要求案涉采购项目全自动血液生化分析仪所具备的技术参数，与合同履行无关。这一技术参数规定在全自动血液生化分析仪规格和配置技术参数内，势必会将仅生产或代理全自动血液生化分析仪而不生产或代理原厂配套试剂、校准品和质控品，或虽生产代理原厂配套试剂、校准品和质控品，但原厂试剂配套项目≤52项的供应商排斥在外，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。因此，招标文件设置该技术参数违反了政府采购法实施条例第二十条的规定，故二审法院判决撤销了投诉处理决定、复议决定以及一审判决。
案例六
涉案电梯采购项目在关于投标业绩的要求中规定“根据2013年1月1日以来本项目所投品牌电梯的单个项目合同200万元以上类似业绩进行打分，所提供的业绩合同中曳引机、控制柜、门机三大件必须是原品牌、原装整件进口，且产地为欧、美、日发达国家的合同，每提供1份合同对应的质监部门颁发的验收报告原件加1分，最多加5分”。在针对该要求的投诉中，江苏省盐城市财政局认为，招标文件前述业绩要求中对电梯主要部件性能指标、来源、产地以及业绩合同金额的限定，排斥了其他潜在供应商和其他产品，属于政府采购法实施条例第二十条第三项规定的“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”情形，是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。据此，盐城市财政局认定投诉事项成立，中标结果无效，并责令采购人重新开展采购活动。中标供应商不服提起行政诉讼，但一审、二审法院均同意财政部门的认定意见及结论。
案例七
涉案征收实施单位服务采购项目中，招标文件“人员综合实力”部分总分为22分，且评分标准为“投标人提供地级市房产管理部门颁发的《征收实施人员岗位证书》，职业区域为泰州地区的人数；３人及低于３人不得分，每增加１人得１分，最高得22分（以近12个月缴纳社会养老保险为准）”。在该项目的投诉处理中，江苏省靖江市财政局认定，根据采购人、投诉人、被投诉人调查回复及相关法律法规，设置缴纳12个月时限的养老保险作为评分标准没有相应的法律依据，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第十七条的规定，故认定投诉事项成立，结合本案其他情况，决定责令采购人废标，并重新组织采购活动。在该项目后续的诉讼中，法院亦同意财政部门的认定意见及结论。
案例八
涉案项目招标文件关于“是否要求出具履约保函”中载明：“投标人在收到中标通知书并且与招标人进行履约约谈后，7个日历日内向招标人提供银行出具的履约保函，履约保函金额按照该项目总投资额的10％出具，否则招标人可以取消其中标资格，事业单位无需出具履约保函。”广西河池市财政局在对该项目的监督检查中认为，以投标人是否为事业单位而区分其是否需要出具履约保函，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇的情形，违反了政府采购法实施条例第二十条第八项的规定，据此，决定对项目予以废标，并责令采购人完善招标文件后依法依规重新开展采购活动。中标人不服提起行政诉讼，但法院同意财政部门的认定意见及结论。
案例九
涉案教育系统功能模块采购项目中，招标文件将“由产品制造商提供售后服务承诺函及质保承诺函并盖公章”列为※号条款，同时在技术部分要求中明确规定“带※部分有1条不满足的，则技术部分得0分”。
在该案的投诉处理程序中，重庆两江新区财政局认为，根据招标文件的记载，带※部分为不允许偏离的实质性要求和条件，其中包含了生产厂家的承诺或证明。从实体上看，将生产厂家的承诺或证明作为实质性要求，与作为资格要求并无太大差别，其效果一致，因此，该案属于以不合理条件限制或者排斥潜在供应商。据此，重庆两江新区财政局作出投诉处理决定，确认中标结果无效，责令重新开展采购活动。在该案后续的诉讼程序中，法院亦同意财政部门的认定意见及结论。
案例十
涉案防近视作业本采购项目的招标文件中“技术参数”部分记载：“★1.要符合QB/T1437-2014标准；学生作业本内页须具有防近视功能；投标人须提供行政部门颁发具有防近视功能纸张（含频谱反射波长）且有效的佐证材料。”在该案的投诉处理程序中，四川省犍为县财政局认为，前述技术参数将采购项目的学生作业本内页须具有防近视功能的要求规定为“投标人须提供行政部门颁发具有防近视功能纸张（含频谱反射波长）且有效的佐证材料”，实质上是将投标人提供行政部门颁发有效的证明材料作为对投标人投标的资格要求，属于对投标人的资格限制，因此，犍为县财政局作出投诉处理决定，认定投诉事项成立，本次中标结果无效，责令采购人修改招标文件后重新开展采购活动。在该案后续的诉讼程序中，法院同意财政部门的认定意见及结论。
在“统一”上还有很多功课要做
政府采购领域的司法实践与“建立全国统一大市场”的指导意见相互影响、相互助力。
从前述10个案例中可以发现，在政府采购领域，随着立法的不断完善以及司法审判经验的持续提升，就打破地方保护和市场分割、破除不当限制和故意歧视、推进采购公平公正层面，当前的监管制度已经取得了明显成效。
一是政府采购各参与主体尤其是潜在投标人的权利意识不断增强。在面对采购人或采购代理机构制定的不合理限制条件或歧视待遇时，供应商能够通过质疑投诉、行政复议及行政诉讼等途径主张权利并寻求救济。
二是政府采购中关于不当限制竞争及故意歧视这一违法行为的界定更加清晰。在《意见》发布前，无论是在政府采购还是在招标投标领域，相关法律法规有着同《意见》目标相通的规定和实践。从政府采购法第二十二条到政府采购法实施条例第二十条，再到87号令第十七条，其规定更加全面也更加精细化。
三是针对政府采购中不当限制竞争及故意歧视之违法行为的执法监督与司法监督更加有力。财政部门除了受理投诉外，近年来还常常通过启动监督检查程序的方式主动对可能的违法行为予以查处。
但不容忽视的是，在对抗不公平竞争方面，政府采购制度仍然任重而道远。我国幅员辽阔，不同省市执法以及司法机关对政府采购法律法规的理解与适用，存在一定程度上的差异。如，针对作为打分项的类似业绩能否有金额方面的要求，前述案例六中江苏省盐城市中级人民法院认为，将特定200万元金额的合同业绩设置为评审因素，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇。但四川省德阳市旌阳区人民法院在山东万得福装饰工程有限公司诉德阳市财政局行政撤销一案中，却认为涉案采购项目设置的2000万元业绩评分标准并无不合理之处。
再如，就ISO9001质量管理体系认证、ISO14001环境管理体系认证及OHSAS18001职业健康管理体系认证能否设为供应商资格条件的问题，山西省吕梁市（地区）中级人民法院在山西飞易特软件开发有限公司诉吕梁市财政局等投诉处理一案中，认为上述三体系认证系特殊资质条件，属于为保证采购项目合同的顺利履行，要求供应商所必须具备的履行合同专业技术能力的资质，是招标项目实际需要，不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。而福建、黑龙江、宁夏等多个省份的财政部门所制定的政府采购负面清单，却禁止将这三体系认证设置为政府采购项目的资格条件。
由此可见，现有的政府采购法律法规及相应的政策制度，在落实层面尚欠缺全国层面认知与适用上的统一。
《意见》则对此进行了强调。在《意见》中，除了继续强调招标采购领域应当打破地方保护和市场分割、破除不当限制和故意歧视外，更是将“建立全国统一大市场”作为更高的要求与目标予以提出，即在招标采购领域的所有保护竞争和追求公平公正的制度措施，不仅是为了破除壁垒，更是为了实现全国统一大市场环境下生产资源、要素与产品的无障碍流通。
尤其是《意见》中关于“严格落实‘全国一张清单’管理模式，严禁各地区各部门自行发布具有市场准入性质的负面清单，维护市场准入负面清单制度的统一性、严肃性、权威性”的表述，虽非针对招标采购领域，但也有着较为深远的意义。
相信在不久的将来，超越省级地域限制的、全国统一的政府采购大市场将会建成，全国各省市的财政部门及人民法院，也将有统一的执法及司法标准可以依托。
（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）
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