商业秘密保护的难点与热点，专家多角度来解读！
编者按
全国首例人工智能领域商业秘密案宣判；离职员工“另立门户”侵犯商业秘密被判惩罚性赔偿；商业秘密法律知识竞赛火热开赛；经营者加强商业秘密保护工作指引编制发布……典型案件引发广泛关注，政策“红利”、普法活动广受好评。近年来，作为知识产权的类型之一，商业秘密的话题不断。针对商业秘密保护的难点与热点，中国知识产权报邀请有关专家多角度深入解读，共同探寻守护商业秘密之道，护航创新主体培育和发展新质生产力。
构建多维保护机制，助力守好商业秘密
同济大学上海国际知识产权学院谢焱
商业秘密作为企业核心竞争力的体现，涵盖了创新成果、核心技术和管理智慧等关键信息。保护商业秘密，实质上是保护企业的创新能力和市场竞争力。商业秘密的有效保护不仅能保障企业创新成果的专有性，还可以为企业在技术快速迭代的市场中提供持久的竞争优势。此外，商业秘密保护通过构建难以复制的竞争壁垒，增强了客户对企业的信任，有助于吸引投资、促进产业升级，并在全球化竞争中维护企业的国际利益，推动企业实现可持续发展。
对于企业而言，通过商业秘密或专利保护知识产权，两者各有优势。作为发展新质生产力的践行者和推动者，企业制定知识产权保护策略时应该慎重考虑。商业秘密作为一种无期限的保护形式，可为企业提供持续的竞争优势，同时避免技术细节的公开，减少竞争对手的仿制风险。然而，商业秘密法律实践中存在较大举证难度，使得其一旦泄露后难以弥补损失，这要求企业建立更为严格的内部管理机制。同时，确权程序不够清晰也使得商业秘密的保护在法律上存在一定脆弱性，商业秘密的保护效力也因技术可能通过反向工程获取而存在薄弱环节。商业秘密的转让或许可过程也相对复杂，对其作为商业资产进行流通和价值实现存在限制。在知识产权受到侵犯时，侵犯商业秘密和专利的法律后果和影响也存在显著差异。相比之下，专利法律制度更为成熟完善，遭遇侵权时企业可通过法律途径寻求赔偿或发布禁令，从而在一定程度上恢复市场地位。
对于司法部门而言，我国现有的商业秘密保护法律体系存在一定的分散性和司法适用难度。商业秘密不像其他知识产权类型一样有其权利外观，导致在司法实践中存在“举证难”“审理难”“保护难”的现象。虽然我国反不正当竞争法第三十二条在一定程度上缓解了商业秘密“举证难”的问题，但仍然存在“取证难”“认定难”“赔偿难”等问题。此外，商业秘密除了面临秘密性、保密性、价值性“三性”认定的难题以外，还面临着大数据时代下的新挑战，商业秘密保护需要适应新的技术环境和市场需求，以应对不断变化的挑战。
综上所述，商业秘密的保护是一个多维度、跨学科的复杂问题，需要从法律、技术、管理和国际合作等多方面努力，构建一个更加完善和有效的保护机制。
对此，笔者有以下建议：在法律层面，首先需要从法律整合与执行机制入手，统一法律资源，构建商业秘密保护整体法律框架。其次，分析现行法律在操作层面的难点，如明确商业秘密的界定，优化责任分配方案，从而优化司法流程、提高执法效率。然后，建立专业鉴定机构和完善评估标准；明确刑民交叉情况下的责任分配和诉讼程序衔接；探索数据保护与商业秘密保护的结合点，加强国际合作，完善政策支持与激励机制，通过多方面的措施，提高商业秘密的整体保护水平。另外，还要平衡人才流动和商业秘密保护之间的矛盾等。
对于企业来讲，首先应严格遵守适用最新的法律法规，确保充分保护；加强与政府、监管机构沟通，争取支持，加强监管，惩治侵权。其次，利用数据加密技术和访问控制系统，构建商业秘密电子管理平台，实现数字化管理和实时追踪。再次，制定保密协议，明确保密信息定义、要求及违约后果，与员工、供应商、合作伙伴签约，营造保密文化；定期评估风险，完善应急预案，确保迅速有效响应。此外，应建立专业鉴定机构和完善评估标准，探索数据保护与商业秘密保护的结合点，建立行业标准和跨境保护协议；提升国际合作与协定执行力度，提升商业秘密保护水平。
最后，还应合理平衡好商业秘密保护与公共利益维护的关系，促进知识的分享和利用。通过制定明确的指导原则和操作流程实现特殊情况下对于商业秘密的合理处置。更加重要的是，通过立法和政策激励，推动企业积极参与公共利益相关的知识共享活动。企业可以通过建立有效的商业秘密保护和人才策略机制在人才流动和商业秘密保护之间找到平衡点，在能够吸引和保留高素质人才的同时，确保其创新成果得到妥善保护，为新质生产力的持续发展提供坚实的基础。通过上述多方面的努力，我们相信商业秘密保护能够更有效地促进新质生产力的发展，推动经济向更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展阶段迈进。
认定侵犯商业秘密罪的难点与解决之策
华东政法大学知识产权研究中心黄武双
司法实践在认定侵犯商业秘密罪的过程中，对商业秘密是否以不正当手段获取、鉴定意见所起的作用、侵权损失如何等方面的判断都是难点，也是经营主体密切关注的热点话题，其解决思路值得深入讨论。本文就这些问题进行逐一分析。
我国刑法第二百一十九条第一款第（一）项规定了“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的不正当手段获取型侵犯商业秘密的情形。然而司法实践中对“其他不正当手段”的理解，观点尚不统一。企业一般都和员工签订了保密协议，因而员工违反保密协议，被当然认定为属于违约型侵犯商业秘密，员工构成违约而不构成犯罪。司法实践中，这种观点较为普遍。笔者认为，员工违反保密协议获取商业秘密，应当区分情况来定性。如果员工违反保密协议，将商业秘密的载体携带出企业，例如以U盘或者将企业的商业秘密上传至员工个人网盘的行为等。使权利人或者持有人失去了对商业秘密的控制，应当既构成违约型又构成以不正当手段获取型。单纯的违约型侵犯商业秘密，应指员工仅凭记忆带走商业秘密的情形。
在认定商业秘密侵权中，鉴定意见究竟起什么作用？从刑事案件的报案阶段起，有关秘点是否已为所属领域的相关公众普遍知悉的鉴定意见往往决定了能否立案。我国在刑事案件的办案过程中，对鉴定意见的依赖性较强。但鉴定意见通常由研究机构的研究人员作出，他们对秘点在所属领域是否已为相关公众普遍知悉的判断值得商榷。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“凡属于下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的……”，那么，鉴定专家是否可以排除这几种情形？
笔者认为，就第一种情形，对于所属领域的一般常识或者行业惯例，应该是所属领域的实践者才知道，对于从事理论研究的专家而言并不一定知悉。对于后面四种情形，虽然在司法解释中未予明确，但其实属于容易获得的情形。与相关公众普遍知悉不同，容易获得只是提供了某种渠道可以获取商业秘密，但是嫌疑人是否通过该渠道获取的信息，应由嫌疑人证明自己已通过该渠道获取信息。然而，在我国司法实践中，通常将这些情形认定为相关公众普遍知悉的情形。
从以上分析可知，作出鉴定意见的专家不太可能具备排除以上各种情形的能力，因而不能当然认定鉴定意见的效力，而应当给予犯罪嫌疑人机会提交证据加以反驳。
如果犯罪嫌疑人使用了商业秘密，比如阶段性研究成果或者失败的实验数据，而使用结果与受害人诉求保护的商业秘密之间不存在相同或者实质相似之处，但嫌疑人确实使用了受害人的商业秘密才得到的结果。对于这种情况，在证据上怎样才能认定嫌疑人使用了商业秘密呢？一种理想的状态是，由专家证人出庭作证，评估嫌疑人在现有技术基础上需要投入多少时间、多少金钱、多少人力，需要做多少次实验才能得到现在的结论，然后由嫌疑人举证其实际投入情况。法院可以在此基础上判断嫌疑人是否利用了受害人的商业秘密。但是，由于当事人对专家证词的理解存在偏差，通常的观点也认为谁出钱请的专家就应该为谁说话，这样专家的证词可采信度较低。也有法院提出，应该由法院聘请的专家来判断。除此之外，也可以通过嫌疑人举证自己的研发投入来证明涉案商业秘密是否为自己研发。
“造成受害人的损失必须达到30万元以上”是侵犯商业秘密罪的一个重要构成要件。然而，实践中对受害人损失的计算方法仍值得讨论。新的刑事司法解释对以不正当手段获取但未披露和使用的情形，规定了可以以许可使用费计算损失。这一规定，原则上应该没有问题。但是也要注意审查嫌疑人能够证明没有造成任何损害的证据，例如，嫌疑人将单位的商业秘密上传至网盘，但从网盘记录来看，这份文件并没有被下载或者再次转存，又或者以邮件方式发送，嫌疑人在彻底删除了信息后就不再保留信息。对于这种情形，应该认定尚未造成受害人的损失。
此外，实践中出现以技术贡献率来计算受害人损失的方法，这一做法仍值得商榷。侵犯商业秘密造成受害人的损失，应该以侵权产品及通常配套销售产品所导致受害人产品销售的全部利润损失来计算，并不存在以技术贡献率来计算的问题。除非嫌疑人能够证明所侵犯的是产品中某个可以独立销售的零部件的技术秘密，则应当以该零部件的利润来计算。
“三步走”，平衡商业秘密保护与个人择业自由
中国计量大学现代科技学院吴佼
在保护商业秘密权利人的利益与保护劳动者的自由择业权利之间取得平衡，是法院在审理客户信息类商业秘密案件时需平衡的一方面。而“个人信赖”常常作为离职员工不侵犯客户信息类商业秘密的抗辩理由。在司法实践中，不同部门对是否应当适用“个人信赖”抗辩仍存在分歧。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，“个人信赖”抗辩成立的要件主要包括三点：员工与客户进行交易的时间发生在离职后；客户基于对员工个人的信赖进行交易；客户出具证明自愿与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的证据。
就客户信息类商业秘密案件中如何审查适用“个人信赖”抗辩，笔者建议通过以下“三步走”，重点考查三个方面的因素。第一，审查交易的发生时间点嫌疑人是否已经离职。如果员工在职期间就将原公司的客户订单转移至个人或其他公司，这样的行为具有明显的不正当竞争目的，属于典型的员工“飞单”行为，在客户信息符合商业秘密“三性”的前提下，直接可以认定不适用“个人信赖”抗辩。第二，审查离职员工是否存在恶意不正当竞争手段，如是否对客户存在诱导、欺骗或通过对原公司的负面评价提高自身竞争力。如果有，即使交易行为发生在员工离职之后，“个人信赖”抗辩仍不能成立。第三，在符合前面两步（员工离职后+不存在竞争手段）的前提下，重点审查“个人信赖”的三个方面因素：
一是重点审查客户的开发主要是基于个人技能还是物质、技术条件。虽然相关司法解释没有限定行业领域，但这种抗辩往往适用在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域，但也不排除离职员工系一般行业的销售人员或高级管理人员，确因个人技能、服务水平、人格魅力等原因赢得了客户的信赖从而发生交易。只不过在非强调个人技能的行业领域，可以让原公司提供行业领域客户开发的成本、方式等证据，从严审查离职员工主张“个人信赖”的抗辩证据。
二是重点审查员工在离职前，客户是否基于对员工个人的信赖与原公司进行交易。在司法实践中，员工获取客户信息的常见方式有三种：第一种是员工入职前或入职后，主要依靠个人专业能力和人格魅力获取客户信息；第二种是员工入职后，主要利用了原公司的平台和物质条件等获取客户信息；第三种是员工入职后，原公司将已有的客户信息交由员工跟进和维系。
对于第一种方式，员工利用个人能力获取客户，离职之后带走客户，其能以“个人信赖”抗辩基本不存在争议。而对于第三种方式，客户本来就是由原公司开拓的，在员工介入之前，公司已经和客户发生了交易，故客户信息与客户资源都应属于原公司，员工不能以“个人信赖”抗辩也基本不存在争议。
实践中关键对第二种情况该如何判断，即员工利用原公司的平台和资源获取而来的客户是否就一定属于原公司的资源？是否就意味着员工离职后，不能再与客户达成新的交易，由此排除“个人信赖”原则的适用？不同法院在这种情况下理解存在差异，总体来看，北京、上海地区的法官的理解似乎要更开放。如北京市高级人民法院知识产权庭课题组指出，职工在劳动单位工作过程中必然会使用单位所提供的物质条件、交易平台，但在工作过程中，员工凭借个人的服务水平、服务态度等赢得了客户的信赖，而导致该员工离职之后客户仍然选择与该员工或者其新入职的单位进行交易，并未违反司法解释的本意。该种情况下，不同区域可能有不同理解，更应结合其他证据综合考量。
三是重点审查客户是否“主动”“自愿”与员工交易，以及是否有相应的佐证。实践中，离职员工往往会让客户出具一份书面说明，证实其是主动与员工达成合意，但基于客户与员工存在利害关系，故仅一份书面的情况说明是远远不够的。员工还需提供其与客户交易磋商的相关信息，并让其出庭作证，以证实系客户“主动”“自愿”寻求交易。
对一些贸易型的企业来说，客户信息类商业秘密就是企业竞争力的核心要素。我国高度重视商业秘密保护，但与此同时，也应尊重员工的择业自由、经营主体的交易自由的权利。综上，笔者建议，在办理客户信息类商业秘密案件时，按照“三步走”、重点考量以上三方面的因素，从而兼顾保护商业秘密与保护上述自由之间的平衡。
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报原标题：筑牢商业秘密防线有力护航创新发展）
（编辑：邵京京 责任编辑：吕可珂审校：冯飞）