ST摩登案专家学者点评 | 落实股东特别代位诉讼制度的有益探索——“ST摩登案”二审点评
文|段厚省 复旦大学法学院教授
在公司法的通常原理上，公司是独立于股东的商事主体，有着自己的内部治理机制，股东主要通过股东会来参与公司的治理活动。但是当公司内部治理机制失灵时，就必须有外部的干预来介入纠正。比如公司控股股东或者董监高侵害公司利益时，由于他们控制着公司意志，公司无法对他们主张权利。这个时候，由股东通过代位诉讼来直接向侵害公司利益的人提起诉讼，以维护公司利益，并间接维护股东权益，就是一个可行的路径。
股东代位诉讼源自英国判例，实际上是对公司法通常原理的例外性规则。由于是例外性规则，对公司法人资格的独立性有着不利影响，所以在条件的把握上非常严格。尤其是为了制止股东滥用诉权，防止有人滥用股东代位诉讼制度发起骚扰性诉讼，以达到干预公司正常经营的不正当目的，各国对于股东发起代位诉讼都设有严格的条件。我国也是如此。在引进股东代位诉讼制度时，对于股东提起代位诉讼也设有严格的条件。这些条件对于股权不够分散的有限责任公司，并不难逾越。因此在很长一段时间，股东代位诉讼多是有限责任公司的股东发起，其中也不乏对于公司控制权的争夺。但是在股权分散的股份有限公司，尤其是股权高度分散的上市公司中，要想满足持股比例和持股期限的要求，并不容易。特别是对于中小股东来说，要想满足连续180日持股1%的要求，更是难度极大。即使满足了相应条件，提起诉讼还有很大的成本支出，要预付诉讼费，还可能预付律师费用。由于诉讼金额较大，这些费用不低。正是因为以上原因，上市公司中小股东发起代位诉讼的案例极少。这就意味着，对于上市公司而言，股东代位诉讼制度存在失灵风险。
《证券法》第94条第三款关于投资者服务中心可以提起股东代位诉讼的规定，为破解这一难题提供了路径，使得股东代位诉讼在上市公司治理中也能够发挥作用。投资者服务中心作为维护中小投资者利益和监督上市公司治理的专门机构，可以不受持股比例和持股期限的限制，提起股东代位诉讼。“摩登案”就是这一制度所产出的积极成果，对于侵害公司利益的被告们具有极大的震慑效果，对于维护中小股东合法权益，促进公司治理法治化具有很强的促进意义。
但是《证券法》第94条第三款的规定仍然不够充分。比如，投资者服务中心提起股东代位诉讼固然不必受到持股比例和持股期限的限制，但是投资者服务中心仍然需要先行请求公司内部相应机构以公司的名义提起诉讼，只有在该等请求被拒绝的情况下，投资者服务中心才能提起代位诉讼。除非存在情况紧急的情形，投资者服务中心都不能直接提起代位诉讼。这一限制可能使上市公司很容易就能够阻止投资者服务中心的起诉。比如他们可以先应投资者服务中心要求提起诉讼，然后在诉讼中达成对公司不公平的和解协议，或者在耗尽审限后撤诉。因此未来可以考虑，对投资者服务中心提起股东代位诉讼不设前置条件，只要求投资者服务中心审慎决策即可。因为投资者服务中心作为专门维护中小投资者合法权益和监督上市公司依法治理的公益机构，滥用诉权干扰公司正常治理的可能性极低。如果立法者和司法者还不放心，也可以通过诉讼法上的惩戒机制和投资者服务中心内部的追责机制进一步排除这种可能性。
此外还须探讨的一个重要问题是，既然投资者服务中心是具有公益性的机构，那么它所提起的诉讼显然不是为了维护自己的利益，而是为了维护众多的中小投资者利益和整个证券市场交易秩序，此一诉讼目的显然属于公共利益范畴。既如此，为什么不把投资者服务中心为了此种公益目的所提起的诉讼形态列为公益诉讼？建议在未来修改立法或者作出司法解释的时候，将投资者服务中心所提起的具有公益目的的诉讼列为公益诉讼。将投资者服务中心提起的诉讼放在公益诉讼的机制和原理下运行后，应规定投资者服务中心可以免交诉讼费用，并可以请求检察机关支持起诉，请求检察机关依法协助投资者服务中心调查取证，要求法院加强指挥诉讼和调查取证的职责，等等。如果能够进行这样的制度安排，相信《证券法》第94条第三款和第95条第三款的制度目的，都能够得到更好地实现。对于保护中小投资者的合法权益和促进上市公司依法治理，维护证券市场交易秩序，都会有更好的效果。