法治笔记｜《纳粹德国的法与不法》：为什么要让人成为人？
九月的一个午后，仰光老师骑着电驴送来他的新书《纳粹德国的法与不法》。500多页，“献给良知与常识”，不可谓不厚重。
我和仰光是中国政法大学中德法学院的旧同事。我从北大博士毕业后进入中德法学院教授德国公法，他晚一年从人大学毕业也来到中德。青椒时期的我们，对教学充满了热情。他的专业本是外国法制史，居然跨界开了比较法总论等课程。我去旁听时，他正给学生做问卷调查，问题五花八门，可见一位法科老师的广泛涉猎和细心有趣。
仰光博士论文做的是日耳曼习惯法，专研《萨克森明镜》，我不懂这个领域的知识谱系和研究价值，但每次听他讲也觉得非常有趣。他当老师后发表的第一篇学术论文跟德国吕特案判决有关，那份判决在基本权利保障方面意义重大，为修习德国公法的人所一再言说。记得当时我还调侃他僭越了我们公法的领域，后来串联起他的研究后才意识到，相比德国私法，他一直都更关注公法的演进发展。
《纳粹德国的法与不法》也不例外，它汇集了仰光有关德国法史尤其是公法史的思考，将我们再次带回到那段至暗历史，从而再次深思法何以被扭曲至不法；它揭示出形式法的脆弱，也剖析了实质法的危险，从而再次高扬作为法的底线的良知与常识。就像灰色封面上那抹醒目的红色，这本书它也是对我们所有法律人的再度警醒。
一、历史写作的意图：并非开始于1933，也并非终止于1945
对于外法制研究而言，德国法史乃至欧洲法律史都足够有吸引力和挑战性，因为过程跌宕，思想斑驳，人物众多且智识成果丰硕。但研究德国法无法回避的一个问题始终都是：为什么一个始终以理性著称、一个诞生了康德、贝多芬和歌德这些文化巨擘的国家突然就变得丧心病狂起来？
它不仅犯下人类有记忆以来最骇人听闻的暴行，还几乎将德国历经漫长蜕变累积的法学成果都亲手埋葬。文明有如火山上的薄纱一样脆弱，既然如此，又如何能够防止悲剧和暴行再卷土重来？这到底是现代性的宿命，还是本可避免却未能及时防御的劫难？
对于纳粹德国，人文社科几乎所有的专业都进行了反思，其中又以政治学最为突出。在这当中，齐格蒙∙鲍曼的《现代性与大屠杀》和汉娜∙阿伦特的“平庸之恶”大概最具说服力。前者认为，大屠杀的非理性恰恰与现代社会所达至的极端理性有关。极端理性的现代官僚体制使每个人都变成了高度运转的机器零部件，丧失了对总体目标的责任感和道义心，所以屠杀鲜活生命对操作者而言，只意味着“我今天填了十张表格”。
相比鲍曼的现代性宿命，阿伦特的“平庸之恶”更令人绝望。在阿伦特看来，纳粹暴行这种“极端之恶”正是由那些超乎寻常、平庸至极的恶所构成。这种恶是对自身思想的消解，是对国家命令的无条件服从，是对个人权利的彻底放弃。
在纳粹德国，普通人都在“依法作恶”。当康德的道德律令被篡改为“第三帝国的绝对命令”，所有人就都陷入了一种严酷的道德困境：遵纪守法可能迫使你去犯罪作恶，而行善守德却会导致你违抗法令。所以，在放弃了道德追问和独立判断后，每个人都成了暴行帮凶，也对道德沦丧和人道惨剧难逃其咎。
对于修习法律的人而言，反思到这步显然是不够的。因为它导向的只是个体永久地保持对他人的道义良心，即使处境艰难也能真诚地自我反思和独立判断，并承担起作为公民的道德义务。那么，法律和法学呢？
回看那段人人都在“依法作恶”的历史，我们又该如何理解“极权主义与法”的关系呢？只是简单地将其归结为“不法中的法”或者“法中的不法”吗？抑或干脆否认在“一个缺乏基本正义理念、毫无人道精神，犯下累累罪行的不法政权的统治下”存在一种作为法学研究对象的“法”？对于修习法律的人而言，上述主张无疑过于草率而有回避责任之嫌。毕竟，纳粹极权的所有暴行都是在一整套组织原则和行为规范下缜密有序地进行的，它甚至没有表现出对法律的丝毫矮化和放弃，相反还发展出一套形式臻于完美的法学论证。
尽管这套说辞“无限抬高国家领袖的地位、蔑视人的尊严，甚至剥夺具体人的权利”，但它同样立基于法的形式主义、理性主义和实证主义之上，甚至与纳粹时代前的法律发展都保持着明显的连续性，也根本无法因为代表了法律人的集体耻辱就被彻底剥离。
所以，即使揭开伤口会再次触碰伤痛，纳粹法学也应该被认真对待和反复讨论。这是仰光老师学术思考的起点，也是他“历史写作”的起点。书封上有句话“并非开始于1933，也并非终止于1945”，说的就是这段历史在法学上向前和向后的连续性——它甚至不能被作为一段彻底逸出人类理性范畴的“癫狂史”，一个现代性的怪胎。它的来路需要明晰，它的遗毒也需要清算。唯有如此，人类或许才可能摆脱劫难，才能不再让专制暴行成为难以克服的宿命。
二、现代法学的灵魂之问：实证主义和形式主义是否注定失败？
今天谈及纳粹德国时期法律的整体失守时，人们总会归因于过度的实证主义和形式主义，也总倾向于认为，正式实证主义将法律与道德彻底分立，使法律的正当性只立基于法自身，而不再建立于超验正义之上，才导致法律最终沦为反道德的法，非正义的法，沦为各种罪恶的代名词。
也因为这种归因，德国二战后制定的《基本法》序言第一句就写道：“本着对上帝和人类负责的自觉，作为统一欧洲平等一员且致力于世界和平的德意志人民，基于自身的立宪权制定本法”。神和上帝在宪法序言中出现，其实已经释放出复归自然法的信号。
在1947年那篇题为“法律的新生”的著名演讲中，法哲学家拉德布鲁赫同样代表德国法学界对实证主义法学进行了深刻反思，“几十年来为德国法学家公认占主导的法律实证主义观和其主张的‘法律就是法律’，在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力，黯然神伤。这些学说的追随者被迫承认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶，即存在一个作为法律的高高在上的法，一个自然法、上帝法、理性法、申言之，超法律之法”。
吊诡的是，法律实证主义存在和发展的意义本身就在于，“阻止自然法的形而上学导致法学通向极端的主观主义”，阻止自然法借由所谓“正义”“道德”，而对法律予以意识形态绑架。但事实证明，实证主义法学仍旧导致了同样的结果，且在面对暴行专制时表现得毫无抵抗力——这是否意味着法律实证主义的破产？而在自然法和实证主义法学都遭遇重创之后，人类法律发展的前景又在哪里？法律和法学是否注定无力抵御极权，也根本无法避免沦为极权的傀儡和帮凶？
这是现代法学的灵魂之问，也是本书尝试解答的首要问题。在本书的叙事下，纳粹法学的塑成是个相当复杂的过程。这种塑成首先在于价值观的重塑，纳粹德国打造出残暴的国家机器，同时也缔造出一个完整且封闭的“国家社会主义世界观”。这种世界观的核心又在于“民族精神”。在法律的世界里，这种民族精神的凝结首先依赖于对传统罗马法这种“异族法”的拒斥和贬低，其次则是对日耳曼法这种“本国法”的无限拔高。在这种“法律更新”的双向作用下，不仅罗马法成了被讨伐攻击的对象，连带研究罗马法的学者也难逃人身迫害。
在此，我们可以清晰看到，若民族主义和排外主义跃升为法学思考的支配性因素，其会对法律和法学造成多大的伤害。在仰光看来，这场“去罗马法”运动对于日耳曼习惯法而言同样是一种灾难，因为在无限拔高的背后无非是事实歪曲和是非颠倒，是毫无底线的粉饰和伪装。
除重塑法律价值观外，纳粹法学的塑成还倚赖于方法论的改造。而这种改造大肆攻击的恰恰实证主义法学所推崇的法的形式主义、法学概念的抽象化、部门法的分类、法律术语的专业化、逻辑推理以及法律的体系化等方法。本书以“主观权利”的概念为例说明，这个德国法上的核心观念如何因内含捍卫个人自由的意蕴，而在纳粹时期被认为是对民族精神和社会共同体的侵蚀，并进而从法律整体中被彻底驱逐。
与主观权利一样，当早已定型化和教义化的请求权、法律行为、公法/私法区分等实证法学的系列抽象概念悉数遭遇攻击，实证主义法学在纳粹期间其实早已坍塌。由此很难说，是实证主义法学将道德隔绝在法律之外，导致了法律面对暴行和专制的全面溃败。因为面对纳粹对法学的整体性改造，传统的实证法学并非帮凶，而同样也是受害者。
在“法律更新运动”下，几乎所有的部门法都面临“被改造”的命运，首当其冲的就是公法。在魏玛政权被彻底颠覆前，德国的国家法学中已出现“法治国”的基本观念。“法治国”将法与国家相连，寓意国家和个人的关系，如同个人与个人的关系一样要受制于法律，国家权力同样要服膺于民主性的立法。尽管最初的法治国被指向“一种保护个人权利的国家”，但在1848年革命后，德国法治国已转换为“形式法治国”的范畴，用法律形式来驯服国家权力也成为法治国的一般构想，“法治国”与“法律国”因此等义。我们研习德国公法时，总会说明形式法治国的内在缺陷，但也从不讳言，正是法治国的形式化催生出法治的关键要素，也对权力的专横武断进行了釜底抽薪式的驯化。
彼时，也曾有法学家尝试为形式化的法治国概念注入法的确定性以外的其他精神内核，但伴随纳粹思想的渗透，“反实证主义”阵营中同样也混入了纳粹学者。他们认为法治国的实质价值在于其“民族性”。但这种民族法治国却最大限度地贬低了自由的价值，认为“法的目的不是保障个人领域和私人生活，而是构成民族共同体生活的基础”；又因为传统的法律形式未给政治领袖留下空间，“制定法的统治”也被转化为“领袖权威的统治”；而反自由主义和反形式主义的背后推手正是反犹主义。更荒谬的是，与对罗马法学家的镇压一样，仅因“法治国”观念的提出与犹太法学家有关，“法治国”就被认为应该被彻底放弃和反对。
在此，我们同样可以看到，当法律的形式主义无力阻挡权力的狂飙，又当法律的实质价值被简单替换为“民族意识”“共同体精神”，甚至是卡里斯玛式领袖的权威时，极权国家是如何瓦解掉法治国的核心要素的。这一过程已经很难归因于法律形式主义和实证主义的内在局限。如果非要总结，或许也只能是：法的形式被颠覆，法的实质被篡改，法律和法学在面对极权时，从整体上都表现得异常软弱。
本书在谈及这一阶段的国家法发展时，有段话令人印象尤为深刻，“纳粹统治之下的德国既可以说最重视宪法学的研究，又可以说完全没有宪法学的研究”，它创立了一种极为特殊的“全有”与“全无”并存的状态：一方面，国家被置于宪法之上，而宪法也为国家提供了处理各种例外状态的基本框架；另一方面，为证立权力的正当性，纳粹政权从未正式废除过魏玛宪法，尽管这部宪法在此期间早已形同虚设。
宪法如此，与宪法唇齿相依的行政法学自然无从幸免。过去基于自由主义思想而主张行政的法律控制，主张个人基本权利和主观公权利保护的行政法学者，在纳粹淫威下开始主动或者被动地与这些旧传统彻底告别，“转而拥抱一种符合纳粹主义的新的行政法理论：强调元首原则、忠诚义务并且把民族共同体作为所有个人权利和所有行政行为的基石和终极目标”，法学从整体上陷入至暗时刻。
三、全景式描摹的背后：谁要为暴行负责？
作为国内第一部全面研究纳粹时期法律和法学的专著，本书尽可能搜集了魏玛至纳粹时期德国所有重要的立法文本、司法判决以及法律学术文献，并对这一时期各个部门法都进行了全景式的描摹，体现出一个法制史学人文献功底的深厚。
除了上文提及的国家法和行政法外，其他部门法在纳粹政权下几乎都与传统的法治文明彻底决裂：
伴随个人主义和自由主义被彻底抛弃，刑法中被封为圭臬的“罪刑法定”原则被束之高阁。刑罚的目的不再是报应和预防，而成为国家进行社会控制和个人强制的规范体系，特别刑法、类推定罪、溯及既往，这些被传统刑法所坚决反对的一跃成为强权施暴的最佳武器。
与魏玛宪法一样，德国《民法典》虽未被明确废除，但“公共利益”“义务本位”以及“法律规范的道德化”，同样不断蚕食私法的规范方法以及私人自治的基本观念。
更可怖的是社会法领域，为使种族清洗的目标正当化，纳粹政权先后颁布《遗传病后代预防法》《血液保护法》等一系列纯化日耳曼种族的法律。这些法律不仅将屠杀犹太人美化为追求清洁秩序的杂质清理工作，也将社会达尔文主义推到极致。
而作为法学教育前沿阵地的法学院，专业性的法律教育被轻视，意识形态的灌输成为法学教育的核心目的，培养的学生也只是为了投身于为纳粹政权进行合法性背书的新兴事业里。
作为法律人，读到这些章节，我总是满心悲凉又无奈：制造这一切的仅仅是作为邪恶化身的希特勒和他的纳粹党人吗？
史学家们乐于将希特勒塑造为一个“政治强人”，认为他个人在纳粹夺权、发动战争以及制造屠杀方面发挥了决定性的作用，但正如本书中所揭示的，即使纳粹内部“也同样各种势力暗流涌动……希特勒以其元首的地位充当各种势力的调停人和裁决人，而绝非一位乾纲独断、政由已出的统治者”，纳粹政权之所以在短短两年的时间内，就将自由民主的共和国改造为个人独裁的元首国家，首先就有德国人民的默许和合谋。
与历经自由民主和宪制主义洗礼的欧洲其他国家不同，德国人似乎天生就对捍卫民主共和缺乏热情。他们更向往一种“卡里斯玛式”（charisma）的政治权威，“对于领袖的服从是德国政治文化中一以贯之的内容”，因为“唯有充满非凡魅力的领袖能够将德意志人民的力量凝聚起来，使德国脱离苦海，再次走向强大”。仰光老师把这种心理称作“弥赛亚情结”，但在这种渴慕强者的背后，却掩藏着深刻的危机。
书的这部分会让人想起《可能性的艺术》。后者在谈及民主在东亚国家实施的不同状态时总结道：“唯有经由观念变迁推动的制度变迁才是牢靠的，坚固的……因为观念一旦形成，往往具有相当的韧性”。民众观念的力量可以强大到突破经济利益的考虑、暴力机器的镇压，进而撬动制度的变化；反过来，如果民众整体的观念水平还不足以形成对民主的珍视和对自由的捍卫，那么遭遇浩劫可能就一直存在。这个结论非常残忍却又相当真实。
同样要为暴行承担责任的，还有众多的法学家和法律工作者。仰光在书里写：尽管法学的整体性堕落由纳粹政权一手造成，“但若不是位数众多受过良好教育的法学家、司法官以及职业法律人积极逢迎纳粹主义意识形态的话，反法治的理论体系也难以搭建”。
法学家们仅仅为了博得当局的认可和重视，就彻底放下节操投身于机会主义的斗争场域，其中最为突出的要数卡尔∙施密特和克尔罗伊特。他们二人围绕“法治国”概念能否适用于纳粹政体展开了长久的、精致的论辩，背后的道德丧失足以让人汗颜。讽刺的是，最终他们谁也没有赢得这场论辩，后来居上的是更极端、更纯粹地站在意识形态立场上，为民族共同体和领袖权威进行无底线辩护的哈德∙赫恩。
事实上，法学家们的“忠诚表演”甚至从未得到纳粹政权的真正重视。极权之下，法学和法律永远不可能成为主角，充其量只能是政治的附庸和工具。当法学家们信誓旦旦地论证希特勒的“超法律性”，宣称其“是由更高的存在赋予人类”的权威时，德国法学也就陷入了空前的“智识低谷”。
无论读过多少遍，这段历史还是会让我痛苦万分，因为它无比真实地揭示出职业法律人乃至那些头戴桂冠的法学家们精神上的软弱——他们不曾从根本上忠诚于自己的事业，他们激情演绎的纳粹法学体系，对于日耳曼民族主义、乃至纳粹极权的滥觞都“贡献”颇多，他们是至暗时刻的历经者，更是至暗时刻的制造者。
四、法律的终极目的是“让人成为人”
本书最后总结，纳粹法学的实质就是通过“法”的外在形式服务于“不法”的内在目的。认识到这一本质并不容易，要反思这段历史同样需要巨大的精神力量。战后，德国法学界重新以普遍的正义价值去评价这段历史时发现，维护法律底线的，“若不再能够来自于神的声音，就只能来自于人的良知”。正如本书反复强调的，守护良知和常识或许才是克服“法之不法”的唯一路径。
那么，法律所说的常识又是什么呢？本书的末章借拉德布鲁赫之口写道：这个常识就是回到早期的启蒙主义，重新将那个被掩藏在宏大叙事之下的个体拉回到历史舞台的中央，使作为个体的人成为其自身的目的，使人的尊严成为对国家、民族、资本乃至法律的制约力量。总之，就是“让人成为人”。
“让人成为人”的道理虽然朴素，却是法律和法学唯一的正义基础，是“超越法律的法”，是法的终极灵魂。历史已经一再证明，一旦人的主体性和尊严被碾压在国家和民族的宏大目标之下，其结果绝对不会是个人自由的实现，而只能是人道主义的悲剧。
仰光老师以以色列学者莫塞赫∙齐默曼那句“法律人最应该了解这一教训”结束本书。尽管他在得知我要写书评时一再叮嘱“不要夸得太多”，但不得不说，《纳粹德国的法与不法》就是我近年读过的最好的法律书。它的好不只在于史料的详实、文笔的优美、内容的厚重，更重要的是历经复杂历史的铺陈以及全景描摹的叙事后，让法学的书写真正回到道义和良心，填补了法学繁复语词和精细论证背后的精神空缺和道德力量。
“法之不法”的邪恶并不会因为纳粹政权的倒台就彻底湮灭，像是潜伏在深渊的恶龙，它时刻伺机卷土重来。而我们所能做的就只有守护良知和常识，就像仰光老师提醒的那样，要让人成为人、要让法成为法。这是包括法律人在内的所有公民必须恪守的道德义务。
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赵宏，系北京大学法学院研究员。