名人授权数字人直播带货要承担注意义务

转自：经济参考报

“知名人物授权数字人直播带货”是指，在社会上拥有一定知名度和影响力的人物如知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人，直接授权广告主或直播方使用其肖像、姓名、声音等人格内容制作足以“以假乱真”的虚拟数字人用于直播带货。名人作为授权人，使用数字人进行直播的运营者称为直播方。

直播方通过数字人直播的方式推销商品或服务，很可能属于广告。此时，知名人物授权进行数字人直播，会被理解为允诺商家使用其个人的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，这时，名人可能成为广告代言人。并且，现实中，因为数字人直播场景的特殊性，他们往往很难事前对广告内容进行审查。

《广告法》第56条第3款规定，广告代言人负有注意义务，名人数字人直播中会产生过错及其责任承担问题。我们需要围绕“授权数字人直播带货”模式中广告代言人的过错责任制度，依据信赖原理，就名人在对广告主和直播方不同授权情形下的注意义务进行明晰。

名人授权数字人直播带货要负有义务

为理解名人在授权数字人直播中的广告代言责任，我们需要理解名人的注意义务。名人的注意义务主要来源于消费者对名人广告代言行为所产生的信赖。因为数字人直播具有“以假乱真”的特点，消费者通常难以辨别真假，很容易相信该数字人便是真人（名人/授权人），使消费者产生信赖。于是消费者对代言人的认同便通过代言人的荐证行为而转移成对产品的认可，进而基于对名人的信赖而选择数字人主播所荐证的商品或服务。

消费者基于对广告代言人荐证行为的信赖而购买，广告代言人（授权人）作为信赖的源头应负有保护消费者合理信赖利益的注意义务，当广告代言人未尽注意义务而导致消费者的信赖利益受到损害时，此时广告代言人的行为便辜负了消费者的合理信赖，从而使代言行为与消费行为产生事实上的因果关系。进而，当代言人构成虚假荐证，造成消费者损害时，则代言人理应对消费者信赖利益的损害承担责任。

为避免承担过重的广告代言责任，授权人应关注那些可以对影响消费者信赖利益的因素进行梳理，换言之，授权人可以通过履行自身注意义务来为自身提供可归责性或因果关系的抗辩以减轻甚至免除代言责任。

在名人授权数字人直播的商业模式中，随着名人对广告主或直播方的授权不同，应尽的注意义务高低也有所不同。需要从名人授权的角度，依据名人对广告主、直播方的不同授权，分析其在不同授权情形下所负担的注意义务。结合实际，名人授权主要可以分为“特别授权”、“一般授权”与“无授权”三种情形。

特别授权情形下名人有高度注意义务

“特别授权”是指，名人在与广告主或直播方签订的代言合同中，明确授予对方可使用其形象制作数字人并用于直播带货的权利。此时名人对直播方将其形象用于直播带货是知情的，亦知道数字人的荐证行为会影响直播受众的消费决策，对于虚假广告背后的致害风险也应当有一定的预知性并负有相应的注意义务。因此，“特别授权”情形下的名人应当负有更高的注意义务。名人可以从以下方面入手，履行其在“特别授权”情形下所负有的更高的注意义务。

以授权合同约束直播方或广告主的行为

对于注意义务的履行来说，事前约定是一种非常关键的履行手段，名人通过事前约定数字人披露和建立负面清单的方式可以有效降低数字人在直播带货过程中可能牵涉的虚假广告风险。

其一，名人可以约定披露系数字人而非真人在直播。名人在与广告主或直播方签订广告代言合同时，可以明确约定当对方当事人利用其形象制作数字人并投入直播时，应当在直播间的显著位置清楚标识声明此为数字人直播，做好数字人主播的披露工作。此举可以合理降低消费者可能对该“名人形象”数字人产生的信赖以及对其带货的商品或服务质量的期待，在一定程度上切断名人的数字人直播与消费者的消费行为之间的因果关系。

在直播方明确披露进行直播的实为数字人主播后，如果消费者仍然在该直播间进行了消费，我们也可以合理认为消费者的消费行为与名人的明星效应并无太大关联，消费者仅仅只是出于对商品或服务本身的期待而进行消费。此时如果发生虚假广告纠纷，名人可以减轻甚至是免除其广告代言人责任。

其二，名人可以建立负面清单等内容。名人在合同签订时，可以建立为其量身定制的直播带货的负面清单，在负面清单上列明其数字人形象不得被用于法律法规禁止代言的、政策不允许或较为敏感的或是虚假广告风险较大的商品或服务，如容易爆雷的P2P产品等；还可以列明名人基于个人偏好或担忧而不希望其数字人形象被用于带货的某些商品或服务，最大限度降低名人介入虚假广告的可能性。

在名人与直播方已经事先建立负面清单的情况下，如果直播方违约利用“名人形象”数字人为负面清单中的商品或服务进行直播带货，且因此发生虚假广告纠纷，名人可以相应减轻或是免除可能存在的广告代言人责任。

事前审查资质义务

事前预防是名人在“特别授权”情形下履行其注意义务的重要环节，除了事先约定外，名人还可以通过在合同签订之时对广告主、直播方的资质尽到妥善合理的审查义务以履行其在该情形下较高的注意义务。重点审查内容包括但不限于：广告主、直播方的营业执照及其上面登记的经营范围、经营范围下的商品或服务的相关手续和证件是否齐全、广告主与直播方牵涉的法律诉讼案件以及可能涉及的经营风险等。

事后通知、举报及制止义务

事先预防工作非常重要，但这并不意味着名人光凭事先预防便能完全规避牵涉进入虚假广告纠纷的风险，因为在合同履行时还存在广告主与直播方违约的可能，所以在合同履行的过程中或是合同履行完毕之后，名人仍然要采取一定的措施以降低消费者可能对其数字人形象产生的信赖，尽到自己的注意义务，此时名人的注意义务履行手段的重心可以转移到事后的通知、举报及制止义务上。

事后的通知义务一般在广告主或直播方对事先约定披露义务事项违约的基础上产生。当名人与广告主、直播方约定数字人披露义务而直播方未披露时，对于不知情的消费者来说名人与以其形象制作的数字人并无本质区别。因此，在此种违约情况下，名人在注意到直播方披露工作的缺失时应当及时通知直播方尽快履行数字人披露义务，以供消费者区分，并且发布相关通知，向社会公众说明直播方直播间中的仅为数字人主播而非本人，及时将自己与数字人主播带货的商品或服务做切割。此外，在该种情形下，名人还可向相关监管部门举报直播方未按法规履行披露义务的事实，以借助监管部门督促其披露义务的履行。

事后的制止义务表现为，当发现虚假广告的存在后，名人应当及时制止直播方继续将其数字人形象应用于虚假广告宣传，如果直播方未能停止此种违约行径，必要时名人还可通过关停直播间等措施，以及时降低直播方擅自使用其数字人形象作虚假广告造成的消极影响。

一般授权情形下名人有制止义务

一般授权是指，名人只是与广告主、直播方签订一般的代言合同，允许广告主、直播方使用其形象、声音等人格权例如用于产品的包装上。合同中并未约定授权直播方使用名人的形象制作数字人并用于直播带货，即名人对直播方将其个人形象用于数字人直播带货的行为并不知情。与明确授权的情形相比，在一般授权下，由于名人事先并不知道直播方会超越合同授权范围，将其形象用于制作数字人并用于直播带货，因此，相较于特别授权而言，在一般授权下名人所负担的注意义务更低，此时名人主要履行的是制止义务。

“制止义务”包括但不限于以下几种情形：一是当名人发现其个人形象被直播方擅自用于制作数字人进行直播带货时，名人需及时通知直播方停止使用其形象进行直播带货的侵权行为；并同时通知直播平台对直播方使用其形象进行直播带货的直播间采取制止措施如关闭直播间。二是及时向社会公众发表声明，及时阐清其并没有授权该直播方使用其形象用于数字人直播带货，及时“制止”消费者的消费行为。如果消费者明知该数字人直播并未取得授权而坚持购买的，消费者此时对名人并没有形成合理的信赖，其不享有信赖利益，此时则不能认为消费者的消费行为及后续的损害与名人的广告代言行为存在因果关系，故其不能主张名人承担广告代言责任。

无授权情形下名人不承担注意义务

在名人无授权的情况下，如果直播方擅自使用名人形象制作数字人并进行直播，此时名人不构成广告代言行为。根据市场监管总局等七部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第5条第1款的规定，企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。可见，在无授权的情形下，不能认定该名人属于直播方的广告代言人，名人不需承担任何的广告代言人责任。相反，根据《广告法》第68条第4款的规定，名人还能够向擅自利用其形象的直播方追究侵权责任。故而在无授权的情况下，名人不需承担任何的注意义务。

（作者单位：广东财经大学，中南财经政法大学，北京市中伦（广州）律师事务所）