ODI详细攻略：新政策环境下企业如何合法合规出海？
来源：管理智慧
作者| 王瀚思、林佳
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引言
伴随着“315新政”和新“国九条”的接连出台，国家进一步明确资本市场高质量发展的主线要求，强调以资本市场自身的高质量发展更好服务经济社会高质量发展的大局，对上市公司及拟上市公司提出了更高的合规要求。严苛的合规环境并不意味着中国企业的出海步伐要放缓，恰恰相反，中国企业走出国门，合法合规出海、发展竞争新优势，是摆脱单纯“内卷”、促进企业做优做强的重要途径。在加入探索出海的浪潮之际，企业需要清楚了解ODI在海外投资合规中发挥的重要作用，在现有政策下进行合法有序的操作，实现企业合法合规出海。本文将从ODI备案的整体流程、具体操作步骤及相关注意事项展开论述，为企业进行ODI备案提供指导与帮助，并就部分企业历史上应履行而未履行境外投资备案手续的瑕疵提出补正方案。
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企业境外投资备案的定义与流程
ODI英文全称为OverseasDirectlnvestment，即境外直接投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）等有关规定，企业拟在境外开展业务，以境内资金向境外投资必须履行境外投资备案手续。
从整体流程上看，境外投资备案需要经过三个部门的备案/核准及登记，即发改委备案/核准、商务部备案/核准、外汇局登记（移交银行办理，补登记除外），各部门的职责分工具体如下：
1.发改委负责监管企业境外投资行业流向，为满足条件的企业颁发《境外投资项目备案通知书》；
2.商务部负责整体审批企业境外投资事项，为符合要求的企业颁发《企业境外投资证书》；
3.外汇局负责监管外汇登记和资金出境的相关手续。取得前述两份证书之后，需要在银行完成外汇登记手续，由银行发放《境外直接投资外汇登记凭证》。
企业履行以上各步骤涉及的手续后，即完成境外投资备案/核准工作，方可实施境外投资项目。
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企业境外投资备案的具体步骤
（一）发改委备案/核准
发改委对境外投资项目进行审批或备案，主要审查投资项目是否符合国家法律法规和产业政策、是否符合经济和社会可持续发展要求、投资主体是否具备相应的投资实力等。企业应视境外投资项目是否涉及敏感国家、地区和敏感行业以及投资额大小，选择向国家发改委或省级发改委核准/备案，具体受理机关可参考下表：
企业向发改委申请境外投资项目的核准或备案时，需要提交的申请材料详见《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》，具体以“全国境外投资管理和服务网络系统”的相关要求为准。
（二）商务部门备案/核准
商务部门负责对企业境外投资结构、投资经营范围、投资目的地等进行审批和备案。商务部对境外直接投资实行“备案为主、核准为辅”的管理模式，引入负面清单，除在敏感国家和地区、敏感行业的投资需要实行核准管理外，根据商务部2014年第3号令《境外投资管理办法》，非涉及敏感国家或行业的境外投资（包括新设与并购），均实行备案管理。具体受理机关可参考下表：
以深圳市的企业为例，如拟新设境外子公司，且不涉及敏感国家、地区或敏感行业时，仅须向深圳市商务局申请境外投资备案。企业可登录商务部门业务系统统一平台、深圳市行政审批服务综合管理系统进行申报，需要提交的申请材料可参见广东政务服务网关于企业境外投资备案事项的办事指南。
（三）外汇局登记（移交银行办理，补登记除外）
银行负责审核办理境外直接投资项下的外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。投资主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记。
企业在向银行办理外汇登记前，需要取得发改委及商务部门分别下发的《境外投资项目备案通知书》、《企业境外投资证书》。除此之外，企业还需要提交证明投资资金来源真实合规的支持性文件及其他文件，具体以当地银行的实际要求为准。
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企业境外投资备案需注意哪些要点？
国家在鼓励企业合法合规出海的同时，也进一步加强关于企业“非理性对外投资”的监管。2016年12月6日，国家发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人在答记者问时表示，相关部门将密切关注企业在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的“非理性对外投资”的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患，建议有关企业审慎决策。
（一）境外投资中的异常行为认定
根据相关部门负责人在答记者问中提出的监管倾向，企业如存在以下境外投资行为，通常会被认定为存在异常情况并容易受到监管部门重点关注：
1.部分企业的实际境外投资项目与其境内母公司主营业务相去甚远，不存在任何相关性；
2.部分企业在境外的实际投资规模远大于投资主体，境内母公司的注册资本，母公司财务报表反映的经营状况难以支撑其在境外投资的子公司，即“母小子大”；
3.为实现境内资产迅速对外转移出境，部分投资人设立一个“空壳公司”作为投资主体专门进行境外投资，在境内无任何其他经营活动，造成成立不足数月的企业，在无任何实体经营的情况下开展境外投资活动的现象。该投资主体在资金顺利出境后可能通过减持或其他手段退出投资项目，达到“快设快出”的目的，致使投资主体的设立成为境外投资流程中的工具。
4.部分企业的投资款来源异常，涉嫌个人向境外非法转移资产和地下钱庄等非法经营活动。
（二）企业进行ODI备案的注意事项
结合相关部门的监管意见和市场主体申请ODI备案的经验，企业如拟进行境外投资，需要关注以下几点：
1.投资主体要求：属于我国境内依法成立的企业，原则上公司或者合伙企业两种形式均可，但对于存在较多自然人合伙人的合伙企业，主管部门就其对外投资采取严管政策从而增加备案难度，因此建议以有限责任公司为主体申请ODI备案。
2.成立时间要求：原则上未明确规定境内企业需满足一定成立期限方能进行境外投资，但鉴于主管部门对于“快设快出”情形的严管倾向，实践中如企业成立时间不满一年，则通过主管部门的核准/备案的可能性相对较低。
3.投资可行性要求：需要具体说明境内投资主体股东或合伙人背景、资金来源以及境外投资项目的真实性。为提高企业ODI备案通过可能性，建议重点关注证明投资资金来源真实合规的支持性文件，如银行存款证明、审计报告、资产评估报告、银行出具的含融资金额的意向书等。
4.财务要求：最近一年经第三方审计机构出具的审计报告不能出现亏损；净资产回报率最好高于5%，且资产负债率低于70%。建议采用具备一定资产规模及运营效益的实体作为境外投资主体，并与拟境外投资项目的经营规模相匹配，避免“母小子大”。
5.境外投资方向要求： 根据国务院《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》，明确将境外投资项目分成了鼓励开展、限制开展和禁止开展三类情形，通过“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向。根据国务院的相关指导意见，“鼓励发展+负面清单”的主要内容如下：
虽然上述意见中明确了鼓励类的境外投资项目类型，但在实际备案过程中，主管部门并未对相关鼓励类项目开放“绿色通道”等便利程序；限制类项目因涉及敏感地区、非理性对外投资行为等情形，会增加审核/备案难度。因此，建议企业结合境内主营业务的实际情况，尽量着眼于鼓励类的境外投资项目，提高项目落地的可能性。
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企业境外投资未履行备案手续时，
如何完成瑕疵补正？
部分企业因不了解境外投资备案的相关规定，或者企业经办人员因对相关备案规定的理解存在偏差，导致企业未合规办理ODI备案手续即在境外开展投资行为。针对这种情形，企业是否能够补正以及如何补正相关瑕疵以实现对外投资的合规性？
经笔者检索发现，在极米科技（688696.SH）的案例中，发行人设立境外子公司极米香港时未履行境外投资项目备案程序，且被审核机构要求说明发行人是否存在受到行政处罚的可能以及是否可能因未履行发改备案程序被责令停止项目实施而影响持续经营。对此，发行人律师提出：极米香港成立时，发行人未向其实缴出资；后发行人决定对极米香港进行增资时，就投资设立极米香港以及向极米香港增资事宜，分别完成了商务审批程序、发改备案程序，相应取得了四川省商务厅核发的《企业境外投资证书》、四川省发展和改革委员会核发的《境外投资项目备案通知书》；在发行人办理完上述商务、发改申报审批程序后通过银行办理了外汇登记程序，向极米香港汇付了全部出资款，完成实缴义务。
根据《企业境外投资管理办法》的相关规定，企业未履行核准、备案手续擅自实施境外投资项目的，主管发改机关有权责令其中止或停止实施该项目，并处以限期改正及警告；构成犯罪的，需要依法追究刑事责任。极米香港设立时未履行境外投资项目备案程序确实存在法律瑕疵，但发行人并未受到相关主管部门的行政处罚，且发行人通过在增资程序中补正了相关的发改、商务备案程序及外汇登记手续，其增资行为获得了相关主管部门的认可，前述解释方案亦被IPO审核问询机构所接受，未构成IPO实质性法律障碍。
目前已通过创业板发审会并提交注册的睿联技术历史上同样存在境外投资手续办理不完备的问题，但针对这一问题，睿联技术采取了与极米科技完全不同的解决思路。发行人早期因考虑境外经营的便利性，委托关联方注册美国特克、香港易览，但均未办理境外投资审批/备案手续。发行人为满足IPO规范要求，与该关联方解除了委托关系，并将美国特克、香港易览的股权分别还原至香港子公司香港易云、香港睿联名下；发行人在将美国特克、香港易览还原登记为其二级子公司后，分别向深圳市商务局办理了境外中资企业再投资报告手续，补正了境外投资手续不完备的瑕疵。
经笔者进一步检索，在以下IPO案例中，发行人在对外投资设立子公司时均存在手续办理不完备的问题，并采取与极米科技或睿联技术类似的方案补正了相关瑕疵，具体情况如下：
履行境外投资备案手续是企业开展境外投资项目的前置性程序，但不少企业及其经办人员因不了解境外投资相关的法律法规而错过办理备案手续的合适时机。然而从上述案例不难看出，并非所有未履行境外投资手续的瑕疵均无法弥补，部分地方主管部门实际上给企业留出了补救窗口，使得历史上存在备案手续不合规情形的企业仍有机会在后续对境外子公司增资的过程中补办对应的备案手续，或者允许以新设的、履行合规程序的主体对其进行收购并办理境外再投资备案手续的途径补正相关瑕疵。
结语
当前全球经济格局深刻演变，对外开放面临诸多新的重大机遇和挑战。但是，中国的发展与世界是密不可分的，开放的大门只会越开越大。在国内市场趋于饱和、竞争愈发激烈且合规环境趋于严苛的状况下，广阔的海外市场受到包含上市公司在内的诸多企业的青睐，企业试图通过拓展海外版图进一步提升知名度、增强竞争力。在此需要提醒的是，办理ODI备案是企业合规出海的第一步，就像我们旅行前收拾行囊、做足攻略一样，ODI备案是企业远征海外进行投资时至关重要的通行证。企业在筹划海外投资事项时，建议参考本攻略的相关内容，避免踩入备案雷区，提高项目落地的可能性。