新《公司法》下的不良资产处置思路
来源：不良资产头条
新《公司法》于今天2024年7月1日正式生效，本次《公司法》修订力度空前强大，实质性修订的条文多达112条，不仅引进很多新制度，同时对一些原有制度进行了实质性改变。新制度为不良资产机构债务追偿提供了新的法律工具，修订条款进一步完善了不良资产处置路径，新《公司法》将对不良资产处置产生非常深远广泛的影响，利好不良资产机构债务追偿，盘活存量，化解债务风险。
一、不良资产机构基于股东资本充实义务的债务追偿
（一）不良资产机构基于非货币出资瑕疵向股东主张责任
新《公司法》第48条明确将股权和债权作为非货币出资的形式。实践中，股权和债权出资早已获得市场和司法的认可，本次公司法修订将股权和债权出资上升到法律层面，一方面是鼓励投资，另一方面是强化股东出资形式，不得高估或者低估非货币财产的作价。
如不良资产机构在债务追偿过程中发现债务人存在非货币出资情形（包括资本公积转增股本），应当核实非货币财产是否真实存在及其价值是否存在高估或低估的情形，股东是否已经向债务人交付出资财产，如不动产仅交由债务人使用但未办理权属登记，视为未交付【1】。如非货币财产存在价值高估，股东应承担瑕疵出资责任。如非货币财产未完成交付，则视为未实缴，股东应承担未实缴出资的责任。
（二）股东出资义务加速到期的条件空前宽松，不良资产机构有权直接要求逾期债务人的股东提前出资并承担连带责任
新《公司法》第54条规定，有限责任公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
新《公司法》在《九民纪要》和《破产法》的基础上，降低了股东出资义务加速到期的门槛。在注册资本认缴制度下，股东在出资义务方面依法享有期限利益，但新《公司法》规定股东出资义务加速到期的唯一前提条件是公司不能清偿到期债务。最高法院刘贵祥专委认为，股东出资义务加速到期应以公司未清偿到期债务的事实状态作为判断标准，包括：权利人能够证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务，债权人多次催收，公司以无清偿能力为由不予履行，以强制执行仍无法实现全部债权等。实践中，债权人对执行不能的举证较为容易些，只要证明任何以公司为债务人的执行案件不能得到执行，或因无财产可供执行而终结本次执行，即完成举证责任，而无需以自身执行案件不能执行或终本为限。因此，一旦债务人出现债务逾期未能清偿，不良资产机构可以直接要求股东提前出资，不再受限于股东的认缴期限以及债务人存在破产原因或被受理破产等条件，并可同时主张股东在未实缴范围内承担连带责任，或者在执行程序中追加股东为被执行人。
（三）发起股东对其他发起股东出资的连带责任更加明确，不良资产机构可利用发起股东连带责任制度向已出资股东主张责任
新《公司法》第50条规定，有限责任公司设立股东货币出资不足或非货币出资不实情况下，公司设立时的其他股东与该股东承担连带责任。旧《公司法》仅规定发起股东的连带责任仅限于非货币出资，新《公司法》将发起股东的连带责任扩大至货币出资。新《公司法》进一步明确，发起股东的连带责任仅限于公司成立需要实际缴纳出资但出资不足或出资不实的部分，不包括设立时股东认缴在公司成立后才需要实缴的部分。对于股份公司而言，新《公司法》第99条规定，股份公司发起人对其他发起人的连带责任同样适用。
不良资产机构在债务追偿过程中可以核查发起股东在设立时是否存在应实缴而未实缴的出资，如是，不良资产机构既可以向未实缴股东主张责任，也可以同时向其他发起股东主张连带责任。对于不良资产机构而言，接收债权往往发生在债务人经营多年之后，债务人的发起股东可能已经退出，但只要存在公司设立时未按照公司章程实缴的发起股东，不论其他发起股东是否已经退出公司，不良资产机构一般仍可以追究其他发起股东的连带责任。
（四）股权转让方责任拨云见日，不良资产机构可要求前手股东对后手股东的出资义务承担连带责任或补充责任
新《公司法》第88条对股权转让后的出资责任在转让方与受让方之间进行了分配。一是未届出资期限股权转让后的出资责任是由受让人承担缴纳该出资的义务，受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人的出资责任承担补充责任。二是瑕疵出资股权和已届出资期限但未实缴出资股权转让后的出资责任，由转让人和受让人承担连带责任，但受让人可以自证“善意”免责。
不良资产机构在债务追偿过程中，应注意核查债务人股权变动和实缴情况，如发现债务人的股东未实缴出资，既可以向现有股东追偿，也可以向前手股东追偿，并结合公司法中的其他债权人保护规则（如发起股东责任），向上追溯至发起股东的责任。
实践中，债务人股权可能发生多次股权转让，涉及众多的责任主体。对于瑕疵出资股权和已届期股权转让，转让人和受让人原则上需要承担连带责任，不良资产机构可以选择将股权转让交易链条上的所有主体一并起诉并要求承担连带责任，不存在责任先后顺位问题，责任范围上也不存在差别，执行程序可以申请将全部主体列为被执行人。
对于未届期的股权转让，转让人仅在受让人无法履行出资义务的范围内承担补充责任，前手转让人实际上享有先诉抗辩权，不良资产机构可能需要由近及远向前手转让人依次主张补充责任；就追偿程序而言，在诉讼阶段，不良资产机构可以选择股权转让的前手和后手一并起诉，一般不能在未起诉后手股东的情形下径直起诉前手股东，在执行阶段，不良资产机构可能要先申请执行后手股东的财产，在后手股东无法清偿的情况之下，才可以申请对前手股东的财产强制执行。
（五）不良资产机构可利用股东失权制度向原始股东或继受股东或其他现有股东主张责任
新《公司法》第52规定的股权失权制度适用于有限责任公司和股份分公司。股东未按照公司章程规定实缴出资的，经公司书面催缴后仍不实缴的，将丧失相应的股权，丧失的股权应在6个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销，否则，其他股东应按照比例补足缴纳出资。
股东失权制度将成为不良资产机构债务追偿的新工具，若发现债务人存在股东失权的，如该部分股权已经对外转让，则可以依据新《公司法》第88条规定的未实缴股权转让出资责任制度追究原始股东和受让人的责任。如该部分股权已经减资注销，则可以进一步探究减资程序是否合法，如存在减资程序违规情形，仍可以原始股东的出资责任。尤其值得注意的是，如果该部分股权在6个月内既未对外转让，也未减资注销，其他股东应承担补缴义务，如其他股东未能补缴，不良资产机构可以同时向现有其他股东以及原始股东主张责任。
（六）不良资产机构有权主张股东在减少注册资本中的责任
新《公司法》第224条对公司减少注册资本做出了新规定，通常要求公司减资应当以同比例减资为原则，以定向减资为例外，有限责任公司的定向减资应当经全体股东同意，股份公司的定向减资应当按照公司章程规定进行。同时，新《公司法》明确了股东违规减资的法律责任，股东违规减少注册资本不仅应退还收到的资金，恢复原状，还应对公司的损失承担赔偿责任。
不良资产机构债务过程中，如发现债务人曾经进行过减资，应当进行特别关注。一是减资程序是否合规，比如跳过通知债权人程序，而直接以登报公告形式代替通知义务，或者减资过程中未编制资产负债表和财产清单，这些行为通常认为是违反减资程序，不良资产机构可以要求减资股东在减资范围内就债务承担连带责任。二是是否存在定向减资情形，如果存在定向减资，不仅要注意减资程序的合法性，还应当注意减资决议是否经全体股东一致同意，否则，不良资产机构也可以向减资股东主张责任。
从追偿方式来看，不良资产机构通常需要通过诉讼程序向减资股东主张责任，但根据部分地方法院的司法实践，不良资产机构也可以尝试在执行程序中申请直接追加违规减资股东为被执行人。
二、不良资产机构基于滥用股东权利的债务追偿
（一）新《公司法》正式确认横向人格否认制度，不良资产机构通过横向人格否认追究兄弟公司责任
新《公司法》第23条明确了股东滥用法人独立和股东有限责任的行为规制，即人格否认。新《公司法》下的人格否认制度不仅适用于母公司与子公司之间，也适用于兄弟公司之间，进一步对填补了人格否认制度。实践中，人格否认包括三种情形，正向人格否认、逆向人格否认以及横向人格否认：
正向人格否认的法律后果是股东对子公司的债务承担连带责任，目前法律规定和司法实践已经非常明确。逆向人格否认的法律后果是子公司对股东的债务承担连带责任，目前尚无明确法律规定，司法实践中支持和否认裁判均有存在，不良资产机构可以根据各地司法实践尝试利用逆向否认制度追偿债务。新《公司法》新增的横向人格否认的法律后果是兄弟公司之间对彼此的债务承担连带责任。
值得注意的是，对于只有一个股东的公司，人格混同的举证责任适用责任倒置，即股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。但是，非一人公司的人格混同举证责任并不当然适用责任倒置，需先由债权人初步举证达到合理怀疑后，举证责任才能有条件地转移至被诉股东。
新《公司法》生效后，横向人格否认是不良资产机构债务追偿的新型“进攻武器”，在债权人之间争夺资产的趋势下，不良资产机构不仅可以尝试向债务人的股东或子公司追偿，也可以尝试向债务人的兄弟公司追偿。
不良资产机构在债务追偿过程中如发现债务人的关联方有偿还能力，可以搜集初步证据证明债务人可能存在人格混同，证据材料一般应包括人员混同、业务混同和财产混同的相关材料，不良资产机构向法院提供初步证据后，可以向法院申请调查令或申请法院主动调查，进一步强化人格混同证据，要求关联方承担连带责任。
（二）不良资产机构通过事实董事和影子董事制度既可追究董事责任，也可向上穿透至双控人的责任
针对公司控股股东或实际控制人占据优势支配地位，实际操控公司或躲在幕后管理公司的现状，新《公司法》第180、192条分别规定了事实董事/高管和影子董事/高管。事实董事/高管是指公司控股股东、实际控制人（双控人）不担任公司董事/高管但实际执行公司事务的，应当同公司董事/高管一样承担忠实勤勉义务。影子董事/高管是指实际控制人、控股股东指示董事/高管从事损害公司或者股东利益的行为的，应当与该董事、高管承担连带责任。因此，事实董事和影子董事制度是债权人在资本充实原则之外向双控人主张责任的另一条路径。
不良资产机构在债务追偿过程中，如果发现债务人的董事和高管存在损害公司利益的行为应向公司承担赔偿责任，可以另辟蹊径，进一步调查债务人是否存在影子董事/高管或事实董事/高管的情形，董事和高管的损害行为是按照双控人指示行事，不良资产机构不仅可以追究董事和高管的责任，也可以要求双控人承担连带责任。
三、不良资产机构基于董事侵权责任的债务追偿
本次修订《公司法》的另一目标是公司治理以股东为核心转向以董事为核心，明确董事的公司经营中心地位，因此新《公司法》对董事职权、义务及责任体系进行了再构造，扩大董事责任。总体而言，董事在新《公司法》下责任的变化主要体现为董事维护资本充实义务，债权人可以违反基于违反维护资本充实义务对董事主张责任。通常而言，新《公司法》下董事赔偿责任的对象主要为公司，作为不良资产机构作为债权人需要以其利益受到侵害或者行使代位权为由提出主张。
（一）不良资产机构有权基于董事催缴义务向董事主张责任
新《公司法》第51条规定，董事会应当核查股东的出资情况，公司有义务对股东出资发出书面催缴书，如未及时核查和催缴股东出资，由董事承担赔偿责任。
不良资产机构在债务追偿过程中，如发现债务人存在届期未实缴的情形，不仅可以向未实缴股东主张责任，如果董事和公司证明其已经履行核查和催缴义务，不良资产机构还可以要求债务人的董事承担责任。
（二）不良资产机构有权主张董事在股东抽逃出资、违规减资和违法分配利润中的责任
新《公司法》第53条规定股东抽逃的，负有责任的董监高应当与股东承担连带赔偿责任。在新《公司法》下，董监高对股东抽逃出资的责任与股东本身的责任同等严重，董监高承担责任的情形不仅包括董监高以积极行为协助股东抽逃出资，还包括董监高消极不作为放任股东抽逃出资。
新《公司法》第226条规定违法减资的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。旧《公司法》下，公司和股东违反减资程序，董事不一定负有责任，董事责任的关键在于是否协助其他股东进行了违法减资，但在新《公司法》下，董事是公司的经营中心，勤勉忠实义务进一步强化，董事消极放任股东和公司违法减资也可能需要承担赔偿责任。
新《公司法》第211条规定公司违法分配利润，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。与前述两种行为类似，董事积极协助违法分配利润行为和消极放任违法分配利润行为均违反勤勉忠实义务，应当承担赔偿责任。
按照新《公司法》对债权人利益保护的精神以及对董监高的角色定位，一旦公司存在抽逃出资、违规减资和违法分配利润的行为，董监高自证免责的难度会进一步加大。不良资产机构在债务追偿过程中，如发现债务人存在抽逃出资、违规减资和违法分配利润，既可以向股东主张责任，也可以向董监高主张责任。如不良资产机构向董监高主张责任，应注意搜集相关证据，例如董事会召开的记录文件、董事会决议签署情况等，均有利于不良资产机构向董监高主张责任。
（三）不良资产机构有权主张董事在违规财务资助中的责任
新《公司法》第163条规定，股份公司不得为他人取得本公司或者母公司的股份提供赠与、借款、担保及其他财务资助，在特定额度范围内，公司对外提供财务资助应经过股东会或董事会决议，公司违规提供财务资助的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
不良资产机构在债务追偿过程可以关注债务人是否存在违规财务资助的情形，例如为新进投资人提供借款或担保、差额补足、兜底责任等等。一旦发现违规财务资助，董监高作为经营主体，不良资产机构可以向董监高主张责任。此外，不良资产机构可以结合撤销权等法律工具主张撤销财务资助，也可以向法院对财务资助行为提出效力质疑，以达到追回债务人财产或恢复债务人偿债能力的目的。同时，不良资产机构还可以结合财务资助事实调查是否构成影子董事/高管和事实董事/高管，进一步向董监高背后的股东进行追偿。
（四）不良资产机构有权主张董事的清算责任
旧《公司法》下，董事的清算义务仅限于股份公司，新《公司法》时代，有限责任公司和股份公司的清算义务均由董事承担。
不良资产机构在债务追偿过程中，如发现债务人早已满足清算条件，但董事未履行清算义务，包括未提出清算议案、未积极组建清算组等，导致债务人未及时进行清算，不良资产机构可以直接向董事主张赔偿责任，并结合影子董事/高管和事实董事/高管制度，向董监高背后的双控人进行追偿。
四、小结
新《公司法》的修订，为不良资产处置提供或进一步明确了新型债务追偿的法律工具。不同的追偿对象，适用的法律工具会存在差异，但各类法律工具并不一定是独立适用，债务追偿过程中，不良资产机构可以打出组合拳，例如出资义务加速到期可以和股东在认缴范围的连带责任结合使用，发起股东责任可以和股权转让后的出资责任结合使用。不良资产机构向股东追偿适用的法律工具基础在于资本充实和滥用股东权利，向董事追偿适用的法律工具基础是维护资本充实的义务，董事责任还可以通过影子董事或事实董事制度向上穿透追偿。不良资产机构如能充分利用好新《公司法》带来的新契机，在债务追偿中另辟蹊径，将迎来不良资产行业一片新蓝海，引领经济周期未来之路。
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