马上评｜寻衅滋事罪不是“包治百病”的工具
近日，最高人民法院刑事审判第四庭《关于“新时代农村刑事犯罪对乡村振兴战略的影响”暨“寻衅滋事行为的刑事规制”课题在浙江、福建的调研报告》（下称《调研报告》）中关于寻衅滋事罪的调研内容引发广泛关注。
《调研报告》显示，浙闽两地农村寻衅滋事案件数量均排在各类罪名的前列，因酒后肇事、赌博引发的犯罪常见多发，因违法上访而被以该罪名追究刑事责任的案件也时有发生。
调研发现，该罪在司法认定中存在以下问题：一是被告人的主观动机难把握，容易陷入客观归责；二是对违法信访行为能否以本罪论处认识不一；三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；四是与其他相关罪名的区分较难；五是行刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作为刑事犯罪处理。显然，这些问题除了浙江、福建等地，全国其他省份同样存在。
针对上述问题，《调研报告》建议加大对寻衅滋事犯罪案件的审判指导，以司法文件或典型案例的形式，指引地方法院准确适用法律，审慎处理因信访、上访而引发的寻衅滋事案件。
寻衅滋事罪为什么容易“扩大化”？
从立法沿革来看，寻衅滋事罪源于1979年刑法规定的“流氓罪”，自该罪从流氓罪分离出来后，相关争议一直不断，主要原因在于该罪的罪刑规范较为模糊，导致司法适用边界不清，极易出现罪名适用泛化，有悖于罪刑法定的基本原则。长期以来，有主张废除该罪的，也有主张分解该罪的，还有主张在司法适用中限制该罪的，观点纷呈，不一而足。
从适用寻衅滋事罪的刑事裁判文书的数量来看，在2013年之前，刑事司法对寻衅滋事罪的适用相对还算克制，但2013年后，该罪的司法适用数量开始逐年增多。Alpha判例数据库显示，2013年全国以寻衅滋事罪案由的裁判文书数量是10645份，2014年30423份，2015年34054份，2016年35261份，2017年39365份，2018年46925份，2019年60569份，2020年48596份。这种涨幅是惊人的。
在此增多适用的背景下，社会各界关于废止寻衅滋事罪的呼声又逐渐高涨起来，不仅多位人大代表在两会期间建言废止该罪，法学界、律师行业亦有书面请求立法机关废止该罪。
在笔者看来，2013年后寻衅滋事罪司法适用数量的大幅增长与相关司法解释的陆续出台密切相关。
首先，2013年7月“两高”出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，为本罪司法适用提供了具有可操作性的规范标准。以前因规范不明而不能定罪的案件，现在因有了明确的司法解释规定，予以了定罪处理。这里不排除解释扩大化的倾向。
其次，2013年9月“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将寻衅滋事罪的适用范围从现实空间扩张到网络空间，根据该解释，在网络空间起哄闹事，造成公众秩序严重混乱的，同样可构成寻衅滋事罪。
再次，2014年4月“两高两部一委”出台的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》及2019年2月“两高一部”出台的《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》，明确医闹、非法信访、上访的相关行为也可以寻衅滋事罪定罪处罚。
由此可见，近年来寻衅滋事罪司法适用泛化的归因并非完全源于立法，1997年刑法也并没有列举“其他”这样的兜底条款，还算是比较克制的。导致寻衅滋事案件大幅增多应该是司法推动使然。
而司法推动的主因，归根到底还是犯罪治理理念层面存在争议，不同执法部门将寻衅滋事罪异化为“包治百病”的政策工具，谁都可以借寻衅滋事罪威慑潜在的社会“滋事人员”。遇到发生有一定影响力的案件时，司法机关为了平息事端，也容易利用其罪刑规范模糊的特性，拿寻衅滋事罪盖棺定论。
如何从实践操作上防止寻衅滋事罪泛化？
关于废止寻衅滋事罪的论述不可谓不多，这些论述大多围绕罪刑规范的模糊性展开攻讦。
而寻衅滋事罪罪刑规范的模糊性，是由于该罪本身涵盖的内容较为宽泛导致的。一方面，立法本意认同这些内容的必要性；另一方面，立法未必越具体越好，给司法解释留下空间也是必要的。空喊废止寻衅滋事的罪名，恐怕难以为立法者所接受。
相比废止论而言，限制论是一种折中的做法。但之前关于寻衅滋事罪限制论的观点，缺乏实践调研的支撑，总是在泛泛而谈司法观念、刑法谦抑性等内容，鲜有采取实证方法从根本原因和实践操作上分析问题。最高人民法院此次发布的《调研报告》在总结两省地区寻衅滋事罪司法适用情况的前提下，所提出的五大问题和建议，对寻衅滋事罪适用泛化的解决具有探索意义。
《调研报告》还提出了一些待解决之道。如采取发布司法文件的形式，及时指导案件审理工作。这里的司法文件主要是指省级司法机关内部，或者跨省进行共同拟定针对寻衅滋事案件的处理意见，这样做实时性、针对性强，也在一定程度上能够保证统一和正确执法。
在指导案例上也要有所突破。以往指导案例遴选程序多采取层层报送制，且要经过最高人民法院的审核方能发布。这种一元化遴选指导案例，参与主体有限，案例的社会效果有待加强，周期也较长。可以考虑省级司法机关内部，或者跨省进行共同遴选指导性案例（如发挥最高法各巡回法庭的案例指导功能），建立双层指导性案例机制。实践中还须强化指导性案例的适用，应确立如果地方法院在类案裁判中不适用指导案例裁判规则，应当在案卷中备案说明，防止指导性案例失去指导价值。
最后，对于一些特殊情形的寻衅滋事案件，如因信访、举报等涉嫌的寻衅滋事，司法实践中在认定被告人构成寻衅滋事罪时应严格适用法律，必要时可研究针对该类案件设置特殊程序，由下级法院逐级报省一级人民法院审核认定。
解铃还须系铃人，要改变寻衅滋事罪泛化适用的现实，必须谨防将该罪当成政策化工具，谨防以治罪代替治理。要通过能动司法、案例指导，以及增设特殊的案件审理流程，从而坚守“罪刑法定”原则。唯有如此，才能让寻衅滋事罪回归立法本意，避免其无边界的口袋化。（作者系同济大学法学院教授）